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书名:超越知识产权:传统知识法律保护与可持续发展研究pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:周林,龙文,韩缨等编

出版社:浙江大学出版社

出版时间:2013-02-01

书籍编号:30320364

ISBN:9787308110020

正文语种:中文

字数:120950

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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前言


2012年7月,国家最高领导人在全国科学技术大会上提出,到2020年,我国要实现进入创新型国家行列的目标,使科技成为引领经济社会发展的有力支撑。自主创新需要从传统知识当中吸收营养。只有保护好创新的源泉,才会有可持续发展的可能。创新型国家的建设需要法律制度的保障,这既需要科技创新法律制度对创新能力的保障,也需要对创新源泉即传统知识和传统资源的保障。本书作者近年来获得中国社科院国情调研项目资助,深入云南、贵州等地,通过田野调查,扶助乡民,建立传统知识维权组织,订立乡规民约,针对侵权提出法律诉讼,积极参加各类官方和非官方的学术研讨活动,发表论文,提出立法建议,对传统知识和可持续发展这个课题做了一些初步研究。本书即为有关研究成果的一个阶段性总结。


国内对传统知识法律保护的研究最早可追溯到20世纪80年代制定版权法前后对民间文学艺术作品版权保护的讨论,当时,本课题主持人曾参与有关讨论和调研。1994—1995年,本课题主持人曾参加文化部资助的民间文学艺术作品法律保护课题研究。传统知识与科技创新问题在中国社科院2002年“遗传基因、传统知识和民间文学艺术表达研讨会”再次被提出。当时,本课题主持人提出了对传统知识的保护就是对创新的源泉加以保护,这种保护有利于改变发达国家与发展中国家在知识产权保护方面不平衡状况的观点。之后,包括本课题参加人在内的一些学者在相关研究和调研中发现,传统知识的法律保护无法完全在现有的知识产权制度框架下展开,因此,他们的目光转向新的权利体系和法律制度的探索,如对农业遗传资源权利保护的专题研究、对传统知识保护现状的田野调查,在传承和保有传统知识丰富的云、贵山村开展社区实践,等等。


传统知识对于世界生物多样性和文化多样性的发展所具有的重大意义分别体现在1992年《生物多样性公约》、2003年《保护非物质文化遗产公约》和2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》的相关条款中,而保护、促进和维护生物和文化多样性是当代人及其后代可持续发展的基本要求。目前,联合国教科文组织、世界知识产权组织、世界银行等国际组织均组织专家进行相关问题的研究,主要涉及非物质文化遗产保护、传统知识与穷人的生存和发展、TRIPS协议与《生物多样性公约》的冲突、传统知识特殊权利保护与知识产权框架内保护的分歧等方方面面的问题,无论是发达国家还是发展中国家都对此极为关注。世界知识产权组织的知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会会议成为各方观点全面交锋的舞台。


国外学者已将传统知识与科技创新问题结合起来,形成了更深层面的传统资源权理论。按照格雷厄姆·杜特菲尔德教授的提法,传统资源权是一个综合的权利概念,它由人权原则所指导,认可文化和生物多样性之间无法分割的联系,包括:基本人权;自决权;集体权;土地和领土权;宗教自由;发展权;隐私和事先明确同意权;环境完整权;知识产权;邻接权;订立法律协议权;保护文化财产,民间文学艺术和文化遗产权;承认文化景观;承认习惯法和实践,以及农业遗传资源权。巴西、秘鲁等国已经按照特殊权利保护的原则对传统知识、特别是与生物多样性密切相关的传统知识制定了特别法加以保护。


关于对知识产权法律保护制度的反思与批判,以及对传统知识案例的收集、通过法律保护传统知识的经验总结,国外已经出版了多部专著。例如:彼德·德霍斯的《知识财产法哲学》(本课题主持人已将其翻译出版)、达里尔·波塞等著的《超越知识产权》、世界知识产权组织出版的《知识产权与传统文化表达案例研究》等。


随着自主创新成为“十二五”规划的着力点,知识产权保护受到中国领导层的高度重视。未来几年,中国将会进一步加大知识产权保护力度。专家指出,在制定我国的知识产权战略时,切不可忽视一大部分未列入国际知识产权保护框架内的信息财产,例如传统知识,它因存在时间久远,被排除在知识产权保护范围之外。而这些传统知识恰恰是我国的长项。我们应在强化地理标志保护的同时,在知识产权法律框架内,利用现有的规则对传统知识加以保护,防止某些侵占传统知识保有人利益的现象,并绝不囿于现有的法律框架,超越知识产权,在唤起传统知识保有人权利意识、建立维权组织、订立乡规民约等社区保护实践的基础上,不断总结经验,逐步把许多成功做法上升为法律,推动传统知识法律保护相关立法。


近年来,发达国家一再把知识产权保护水平拔高,而发展中国家则提出了保护现代文化及高新技术之源的问题。这两部分利益的分配并不均衡,前者发达国家占优,后者发展中国家占优。因此,利益不同的国家实际上分别处在知识产权保护的两端:一端是发达国家占优的“流”上的智力成果保护,比如发明专利、驰名商标等;一端是发展中国家占优的“源”上的智力成果保护,比如民间文艺、祖传技艺等传统知识。


按照世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中对传统知识的解释,传统知识主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。一些发达国家到发展中国家无报酬地拿走民间文学艺术去营利,无报酬地拿走地方传统医药去营利,这对传统知识来源地创造、传承、保有有关知识/智力成果的群体极不公平。“民间文学艺术”与“地方传统医药”这两部分,在中国都是长项。如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项(版权、专利、商标等)给予保护,对自己的长项不保护,那么在国策上将是一个重大失误。我们需要充分利用现有的法律框架,防止传统知识被盗用,同时,我们也需要通过对社区保护的实践,将有关经验上升为法律,对传统知识给予特殊保护。


我国传统知识在一些科技发展和文化传承方面,也有很多优势。例如,几百年来在云南纳西族民众中间及腾冲新庄村村民中间一直在生产、流通、使用的传统造纸技艺,在贵州一些苗族聚居区一直保留的传统蜡染工艺,对于源远流长的东巴文化、民间纸文化和蜡染艺术,都有着不可替代的重要作用。这样一些丰富多彩的传统知识,把它们妥善保存、保护起来,利用现代科技手段进行适当的市场开发,既可以体现国家对传统知识的尊重,为传统知识保有地区民众带来经济利益,也可以丰富我国科技创新的内容,确保我国科学技术与文学艺术的可持续发展。


应当强调,中国人在知识创新方面,并不比任何人差。我们应当做的是,一方面利用知识产权制度业已形成的高保护,推动个人和企业在高新技术与文化产品领域创新这个“流”;另一方面积极探索新的法律制度,来保护我们目前占优的传统知识及生物多样性这个“源”。这样,才更有利于我们参与国际竞争,确保国家在科技、文化等方面的可持续发展。


本课题研究将传统知识的法律保护置于如何使国家在科技、文化等方面可持续发展的大背景下,利用现有的法律框架,且不受其束缚,超越知识产权,力图从一个新的视角构建一个行之有效的对于创新源泉加以保护的法律、法规体系。这是一项需要长时间的田野考察、民众动员、社区工作、资料翻译、分析比较的细致的研究工作。目前读者所看到的,只是课题组对近五六年来所进行的工作的一个总结。其中主要是学术上的探讨和比较研究,以及对我国西南地区传统知识几个重点项目的考察报告。本书初步地反映出课题组对传统知识法律保护与科技创新可持续发展的一个清晰的思路:


(1)传统知识法律保护应当首先反映和满足有关传统知识保有人和当地民众的需求,给有关社区带来实际好处;


(2)传统知识法律保护应当建立在传统知识保有人和当地民众积极参与和社区实践的基础之上,得到有关各方的理解和支持;


(3)传统知识法律保护有助于打破目前在知识产权制度中由发达国家主导、偏重于保护发达国家利益的不平衡状况;


(4)传统知识法律保护的根本目标是确保科技创新的“源泉”永不枯竭及人类社会的可持续发展。


收入本书的还有课题组在推动有关立法方面所开展的活动,其中包括与国际行动援助中国办公室合作,在云南发起的“传统资源和非物质文化遗产保护丽江宣言”和“确立社区传统资源民事权利,加快非物质文化遗产立法进程”倡议。本书作者持续地开展有关调研和社区工作,不断地获得新的信息和经验。但是,受时间限制,尚有一部分内容未能及时反映在本书当中。本书中的一些研究成果,包括对有关立法的意见,还存在一些需要进一步完善的地方。收入这些内容,是为了听取更多批评,修改不足,更新思路,以利下一步工作。


周林


2012年9月

  • 波塞·A.D.,杜特菲尔德·G.超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权力.许建初,张兰英,钱洁等译.昆明:云南科技出版社,2003:30.
  • 《伯尔尼公约》第7条第3款规定:“对于不具名作品和具笔名作品,本公约给予的保护期为自其合法向公众发表之日起50年。但如作者采用的笔名不致引起对其身份发生任何怀疑时,该保护期则为第1款所规定的期限。如不具名作品或具笔名作品的作者在上述期间内披露其身份,则适用第1款所规定的保护期限。本联盟成员国没有义务保护不具名作品或具笔名作品,如果有充分理由假定其作者已死去50年。”
  • 本文涉及孟山都的案例部分使用了林燕梅女士提供的资料。
  • 关于“Farmer\'s Rights”一词的翻译,笔者曾见到一台湾学者将它翻译为“农夫权”,国内学者多把它翻译为“农民权”,这是一种纯粹字面上的译法。在2003年中国社会科学院知识产权中心主持的一个研讨会上,与会者认为,“农民权”的译法容易与农民权益一词相混淆;作为一项新权利和新制度,在把它翻译成中文时,应当尽可能贴近原意;经过反复讨论,认为翻译为“农业遗传资源权”更贴近原意。
  • 《伯尔尼公约》第七条第三款规定,“对于不具名作品和具笔名作品,本公约给予的保护期为自其合法向公众发表之日起五十年。但如作者采用的笔名不致引起对其身份发生任何怀疑时,该保护期则为第一款所规定的期限。如不具名作品或具笔名作品的作者在上述期间内披露其身份,则适用第一款所规定的保护期限。本联盟成员国没有义务保护不具名作品或具笔名作品,如果有充分理由假定其作者已死去五十年。”
  • 参见林燕梅:孟山都大豆专利申请案的思考(2001年12月)。2005年6月当笔者赴上海采访时,“案件”线索所指明的“闵行区一个电机厂的院子”早已不复存在,当时植物丛生的生态环境已被新兴工业开发区所取代。
  • 关于在美国种质资源库编号为PI407305野生大豆的来源的资料见http://www.ars0grin.gov/cgi0binnpgshtml/acchtml.pl?1306963.
  • 该国际公开申请书全文可在以下网址下载:http://www.wipo.int/cgi0pct/guest/ifetch5?ENG+PCT0ALL.vdb+14+11369180SCORE+256+0+217795+BASICHTML0 ENG+2+4+1+25+SEP00/HITNUM B SCORE+0018963。据林燕梅2005年9月10日在USPTO上对这个案件的检索,美国还没有批准,EU也没有批准,但WIPO上的PCT检索没有把这个申请撤下来。
  • 参见庞瑞锋.种中国大豆侵美国“权”?http://www.scitom.com.cn/report/critique/ctq134.html.
  • 要不要打基因保卫战?南方周末,2001-11002,http://www.china.org.cn/chinese/2001/Nov/72149.htm.
  • 引自林燕梅提供的采访材料。
  • 对李顺德教授的采访.引自:庞瑞锋.要不要打基因保卫战?南方周末.2001-11001,http://www.chinariceinfo.comnewsziyuan/20011103/1042.asp.
  • 有人问,这些资源事实上已经处在公共领域(美国的种质资源库是免费开放的),又怎么可以视为拥有知识产权呢?对此,笔者现在的回答是:农业遗传资源不一定适合用“知识产权”制度来保护。可能有不少人也持相同观点,但是,人们在知识产权框架内讨论这个问题也是有原因的(请见本书第二部分)。笔者认为,一些发展中国家是希望或要求像发达国家保护知识产权那样,保护他们的基因资源。这或许最终会形成一种类似知识产权保护的保护方法。“美国的种质资源库是免费开放的”,这只是美国的制度;免费开放与基于免费开放获得的成果及其对成果的保护又是两回事。尤其是对后者,需要专门研究。
  • 这是一个客观事实,如果我们仔细地查看一下有关知识产权谈判过程和所达成的协议的话。李雨峰先生的博士论文《思想控制与权利保护——中国版权法的历史演变》对此有专门研究。
  • 周林.尊重知识、敬畏法律——知识产权保护的核心精神与前提条件.中国法学网,http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1447.
  • 例如,波塞·A.D.,杜特菲尔德·G.超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权力.许建初,张兰英,钱洁等译.昆明:云南科技出版社,2003;德霍斯·P.知识财产法哲学.周林译.北京:商务印书馆,2007.
  • Stephen R.Munzer and Kal Raustiala.The Uneasy Case for Intellectual Property Rights in Traditional Knowledge.27 Cardozo Arts&Ent LJ 37,2009.
  • 在中国,很难想象现阶段农民会提出“农业遗传资源权”问题,有关利益可能首先体现在一些种子站或农业研发机构。对这项权利,或许可以由掌握了专门知识的专家向国家有关部门提出利益保护要求,或许还可以由专家帮助农民组织起来,通过订立适用于外来研究人员与之合作的协议,来保护农民自身的利益。这种保护或许可以从下而上做起来。最后,仍然需要国家出面制定相关法律或政策,并在国际层面为本国权利人主张利益。

    1 传统知识法律保护的几个问题
    周林
    1.1 传统知识议题的由来
    人类社会一直一代代地创造、改进和传递知识。传统知识是保障发展中国家人民生存和健康所必不可少的。据《超越知识产权》一书中记载,有人估计1985年在发达国家出售的以植物为原料的药品价值高达430亿美元。然而,只有其中的极少部分(比1%还要少得多)返回到原料所来自的社区。由于发展中国家很少或没有对传统知识予以系统的立法保护,于是,发展中国家只能眼睁睁地看着自己的传统知识被发达国家无偿拿走。例如,亚马逊流域众所周知的死藤水的药用功效就被美国科学家盗用,并曾非法成功申请专利(后经重审判定无效)。
    近几十年来,国际社会一直致力于寻求认可和保护传统知识的途径。1981年,世界知识产权组织和联合国教科文组织对民间文学艺术的法律保护制定了示范法。1989年,农业遗传资源权(farmer\'s rights)的概念被联合国粮农组织引入其关于植物遗传资源的国际约定中。1992年,《生物多样性公约》强调了促进和保存传统知识的需要。尽管这些努力已经持续了几十年,但是可以普遍接受的保护传统知识的方案至今仍未产生。
    2001年WTO多哈部长宣言之后启动的TRIPS协议新一轮谈判共包括5个议题,其中一个议题是TRIPS协议下对传统知识和民间文艺的保护。这些议题不仅提出了知识产权方面的新观念,且多数与发展中国家的利益息息相关。
    1.2 为什么在知识产权框架内 讨论传统知识保护问题
    1.2.1 有关知识产权法律创设了一种利益平衡机制
    一般来讲,知识产权法律制度是随着科技进步和经济、社会的发展而逐步发展起来的。为了鼓励创作和创作投入,鼓励对新发明新创作的使用和传播,使得全社会都可以从创作中获得好处,国家就有必要制定相关法律,来平衡创作者、传播者和公众之间的利益。知识产权法,无论专利法、商标法,还是版权法,比任何其他法律在利益平衡方面都规定得更加详尽、完备。而对传统知识的保护,根据各国经验和多数学者的观点,并不是要把它封闭起来,不许外人介入,也不是要把它赋予某些个人、团体或社区,让他们把传统知识垄断起来,高价出售。对传统知识的保护,就大多数人认可的观点是,尊重传统知识传承人的贡献,承认传统知识的价值,对传统知识加以合理利用以及与传承人的惠益分享,使全社会都能从传统知识的保护中得到好处。这种对传统知识的保护,处处体现的是有关各方利益的平衡。知识产权法律制度中一些利益平衡的理论、制度,在保护传统知识方面可以借鉴。
    1.2.1.1 现有知识产权法律制度中个别条款的适用
    虽然在知识产权法律框架内涉及传统知识保护的内容并不多见,但其中也确实有一些条款可以加以利用。例如,《伯尔尼公约》中对“不具名作品”的规定,就可以用来解决一些民间文学艺术表达保护在确认传承人的贡献方面的一些难题。
    1.2.1.2 国际知识产权公约框架内的实施机构
    在知识产权漫长的两百余年历史发展过程中,首先由少数国家采用,随后有更多国家借鉴。随着国际经济贸易的发展,先有国家双边条约,再到区域性条约,直至在整个知识产权法律框架内出现了国际性的条约和公约。为了确保有关国际知识产权条约、公约的履行,有关条约、公约内部,或者有关管理条约、公约的国际组织,还制定了非常详细、具体、可操作的规则,设立了确保条约、公约实施的机构。在这个方面,许多非知识产权的条约、公约,虽然条款详尽,但缺乏实施机构,因此,效果不理想(见表101)。例如,在有关传统知识保护方面,国际上已经有了若干条约、公约,但大多因为没有具体的实施机构,而使得公约规定成为一纸空文。这或许是人们为什么热衷于在知识产权框架内讨论传统知识的一个原因。他们希望,借助知识产权国际条约、公约的实施机构,将纸面上对传统知识的保护变成现实。
    表1-1 知识产权在保护传统知识方面的局限

    从表1-1中可以清楚地看出,知识产权和传统知识虽然都属于人类智力成果范畴,都是具有一定价值、一定存在形式、可以进行某种形式流传的信息,但是以现有的被多数人接受的知识产权理论加以比较,二者之间又存在着明显的差异,尤其是在作为法律保护对象的具体要件方面,以至于如果不加偏见的话,很容易就能够得出一个初步结论:在现有知识产权法律框架内传统知识的保护将永远没有答案。我们也许永远无法知道某种民间文艺表现形式为何人创造、何时创造,所以我们也就难以确定可能被利用的那些民间文艺表现形式(权利,或者能表明其价值的东西)究竟归属于谁;我们也很难想象,对某种传统知识可以赋予专利权,给它10年或者20年的专有保护。专利法有期限的垄断保护也许并不能给传统知识带来真正福音。
    但这并不是说知识产权法律专家不能做出选择。事实上已经有人做出过部分选择,那就是在新的发明和创造时,对于其中来自传统知识的部分,采用披露信息来源,与传统知识提供者个人、群体或者国家惠益分享并给予特别尊重。为了人类持续不断的进步和发展,为了维持创新的动力和资源永远不会枯竭,需要创设一套能够被多数国家接受的切实可行的保护传统知识的新的法律制度。
    1.3 关于农业遗传资源权的法律思考
    1.3.1 农业遗传资源权的由来
    “农业遗传资源权”一词是从英文Farmer\'s Rights翻译过来的。按照联合国粮农组织的定义,“农业遗传资源权”指的是那些长期以来为保存、改良和提供植物遗传资源作出贡献的农民,特别是那些生活在原产地和生物多样性中心的农民所享有的权利。其核心内容是植物遗传资源和相关传统知识的归属及其后续开发利益的分享。对“农业遗传资源权”广义理解,它还包括为动物等遗传资源作出贡献的人们所享有的权利。
    近年来,“农业遗传资源权”不仅成为联合国粮农组织、《生物多样性公约》组织和世界知识产权组织的讨论对象,更是WTO新一轮全球多边贸易谈判中有关知识产权的内容之一。
    1.3.2 《植物遗传资源国际约定》与粮农组织三个决议
    1983年11月,在联合国粮食和农业组织的召集下,130多个国家在意大利首都罗马通过了联合国粮农组织第21届大会第8号决议,即《植物遗传资源国际约定》。这是人类社会在植物遗传资源领域达成的第一个国际协议。该协议将植物遗传资源确定为全人类的共同遗产,“可无限制地获取”。1989年粮农组织第25届大会通过第4号决议。该决议承认,各区域种植者(农民)在植物遗传资源保护与开发方面作出巨大贡献构成了全球植物生产的基础。1989年联合国粮农组织第25届大会通过第5号决议。该决议首次明白无误地确认了种植者的权利——农业遗传资源权(Farmer\'s Right)。
    1.3.3 《生物多样性公约》
    1992年6月5日,在巴西里约热内卢召开了由各国首脑参加的最大规模的联合国环境与发展大会,在此次“地球峰会”上,签署一系列有历史意义的协议,其中之一是《生物多样性公约》。该公约的目标是,“……从事保护生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益;实施手段包括遗传资源的适当获取及有关技术的适当转让,但需顾及对这些资源和技术的一些权利,以及提供适当资金。”
    1.3.4 《粮食与农业植物遗传资源国际条约》
    2001年11月3日,联合国粮农组织第31届大会通过了《粮食与农业植物遗传资源国际条约》,该条约取代了运转18年的《植物遗传资源国际约定》,成为在植物遗传资源保护领域内具有国际法效力的规范。《粮食与农业植物遗传资源国际条约》第10条,同时也是条约的第三部分,即是关于“农业遗传资源权”的专门规定。该条首先申明:各缔约方承认,世界各地区的本地和土著社会农民,尤其是原产地和作物多样性中心的农民,对构成全世界粮食和农业生物基础的植物遗传资源的保护与开发已经并将继续作出巨大贡献。各缔约方同意,实现与粮食和农业植物遗传资源有关的农民权利的责任在于各国政府。为此,各缔约方政府应酌情按照其需要和优先顺序,并根据其国家法律采取措施,保护并促进农民的权利,其中包括:①传统知识保护权,即保护与粮食和农业植物遗传资源有关的传统知识的权利;②平等分享利益权,即平等地参与分享因利用粮食和农业植物遗传资源而产生的利益的权利;③决策参与权,即在国家层面上就与粮食和农业植物遗传资源的保护和可持续利用有关的事项参与决策的权利。
    1.3.5 世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》
    1993年12月15日,随着乌拉圭回合谈判的全部结束,知识产权问题也最终形成了协议,即《与贸易有关的知识产权协议》。该协议虽然没有条款直接对农业遗传资源权做出规定,但该协议作为发达国家与发展中国家长期斗争、相互妥协的结果,显露出在生物资源(主要是基因资源,或称遗传资源)专利保护方面与《生物多样性公约》的潜在矛盾,引发了对生物多样性、基因资源的保护、公众健康与药品专利等知识产权保护新议题的争论。
    1.3.6 与TRIPS协议的审查相关的后多哈会议议题
    部长级会议是世界贸易组织的最高决策机构,按照世界贸易组织成立宪章《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的要求,至少每两年举办一次。2001年11月9日至14日在卡塔尔首都多哈举行的世界贸易组织第四届部长级会议,经过6天紧张、艰苦的谈判,世贸组织第四届部长级会议14日通过了《部长宣言》等3个文件,142个世贸组织成员以协商一致的方式决定启动新的多边贸易谈判。
    《与贸易有关的知识产权协议》关于生物可否取得专利权的第27条第3款第3项规定:成员还可以将下列各项排除于可获专利之外:(a)诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法;(b)除微生物之外的动、植物,以及生产动、植物的主要是生物的方法;生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外。
    但成员应以专利制度或有效的专门制度,或以任何组合制度,给植物新品种以保护。对本项规定应在“建立世界贸易组织协定”生效的4年之后进行检查。
    从1999年开始的这一审查过程主要审查发明的专利性条件,包括生物材料(生物技术发明)、植物品种保护及可能的授予专利权的例外等。在2000年3月21日《与贸易有关的知识产权协议》理事会会议上,主席指出理事会应重点讨论包括传统知识与农业遗传资源权在内的多项内容。
    1.4 美国孟山都公司利用中国野生大豆申请专利案例分析
    1.4.1 缘起
    1974年9月17日在中美关系解冻后第一个植物学家访问团访问中国时,团里一位著名的育种专家理查·伯纳德先生到上海时,在闵行区一个电机厂的院子里收集了一棵野生大豆。
    1979年1月这棵野
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