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书名:领读公司法pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:张力著

出版社:社会科学文献出版社

出版时间:2016-09-01

书籍编号:30403890

ISBN:9787509796375

正文语种:中文

字数:155836

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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前言


《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)是伴随中国市场经济步伐而产生的,自1994年7月1日起实施至今已有二十多年时间,其间经历了1999年第一次修订、2004年第二次修订、2005年第三次修订和2013年第四次修订。每次修订都反映了更多的市场需求,体现了更多的市场化原则,给了公司更多的自治。目前实施的是2013年修订、2014年3月1日生效的修订稿,共13章218条。


作为公司证券业务律师,工作实践中我们对公司投资人、董事长和职业经理人提要求最多的是熟读《公司法》,书读百遍,其义自见。真正读懂《公司法》了,不仅与中介机构的交流会更流畅,最重要的是自己能够带领公司更好地生产、经营,管理和应对公司发展过程中的重大问题,关键时刻能够做出正确的决策,从而使公司走得更远。


在中国政法大学商法学教授李建伟老师的鼓励下,我试着动笔,将自己多年公司证券法律业务实践中对《公司法》的理解、思考结合部分案例汇总成册,于是,就有了本书的诞生。


关于本书的几点说明如下。


(1)本书的阅读对象是商务人士,包括正在经营与管理公司的董事长、董事、高管、职业经理人、公司股东、投资人以及准备设立公司的人。


(2)本书从公司治理角度将公司分为私公司与公众公司,2人以上股东的有限责任公司、股东人数低于200人且公司股票不上市交易的股份有限公司合称为私公司,沪/深证券交易所上市公司、新三板挂牌公司以及因任何原因导致股东人数超过200人但公司股票不在上述三地挂牌交易的股份有限公司合称为公众公司。私公司在公司治理上享有更多的自主权,在遵守法律禁止性规定的前提下,股东和管理层可以更多地按照自己的意愿来安排公司治理,即意思自治。公众公司在公司治理上则需承担更多的义务与责任,并全面、及时地对外披露公司重大事项。


(3)本书采取专题的方式,一共设了19个专题,体例的安排基本遵从《公司法》,按照重要性原则选取。本书旨在给读者有关公司、《公司法》、公司设立及运营基本原则的框架性认识,不是操作手册。又由于每个公司设立和所处阶段不同,每位读者关心的问题不同,所以,文中所列专题也没有办法做到面面俱到。对于本书的阅读对象来讲,没有时间,也不需要了解那么详尽的规定和规则,因此,除《公司法》外,本书对涉及证监会部门规章以及沪、深证券交易所和新三板股票交易规则的部分内容没有一一列示,大家如果对某个专题有兴趣,可以下载具体内容详尽阅读。但为达到更好的阅读效果,大家在阅读本书的同时,需要将《公司法》全文下载详尽阅读。


(4)将内控18条作为附件主要是考虑它的有用性以及在公司治理方面的重要性,也说明了作者对这个问题的重视,怕大家不主动下载,所以,就代劳了。


(5)书中除2015年资本市场统计数据来自新华网外(正文70页附网站地址),其他信息、数据、案例均来自证监会和上海、深圳证券交易所以及股转公司官方网站,公司诉讼资料来源于法院的官方网站,大家可以放心使用。案例的选择充分考虑时效性和一定的代表性,从最新案例中随机抓取。


一句话:希望这本公司法方面的小册子能够对大家有用。

一 公司的法律意义——独立法人


(一)公司的起源和发展


公司是17世纪的伟大发明,其意义不亚于蒸汽机的出现。自从1602年世界第一家具有现代意义的公司——荷兰东印度公司出现,公司已然成为我们这个时代——市场经济时代的产物。为什么会有这样的效果?其实质在于公司的两个有限责任,即公司以其资产为限对公司债权人承担责任,股东以出资为限对公司债务承担责任。这样就大大打消了股东的疑虑,使股东可以有预期地去投资,集合众多自然人的力量去做事情。于是,从早期的高风险、大规模和长期投资的铁路、码头、飞机、航海等事业得以开启和完成,发展到现在高科技和各式各样的新盈利模式的探讨成为可能。公司这一组织形式,在经济社会生活中发挥和承担着越来越重要的作用及使命,承载着人类的进步。这一切都源于法律赋予公司以独立法人的法律地位。正是从这个角度上说,我们判断一部公司法的好坏,就是看它是否起到了鼓励投资的作用。


(二)何为独立法人


公司作为拟制的人,是独立的民事主体。所谓独立的民事主体,是指公司具有独立的民事权利能力和民事行为能力,独立拥有自己的名称、住所、资产、人员、机构、债权、债务,能够独立享有民事权利,独立承担民事义务和责任,甚至可以独立承担刑事责任,成为单位犯罪的主体。所谓独立就是独立于股东,其独立的意思表示机关就是公司股东会/股东大会和董事会。股东会/股东大会和董事会就像我们自然人的大脑,为公司重大事项做出决策,然后授权经理层实施。独立性是公司全部法律意义的基础,即公司有限责任与股东有限责任的基础。偏离了独立性这一原则,公司就失去了存在的意义。《公司法》关于公司自设立至终结的全过程,无一不体现了这一原则。


(1)法律层面规定的公司、公司债权人和股东三方的利益序列是,在保证公司独立性的前提下,债权人利益优先,股东劣后。如禁止股东滥用股东权利损害公司利益、禁止大股东滥用控股权损害公司利益和其他股东利益。公司利益最容易受到股东的侵犯,如果股东损害了公司利益,就是间接损害了公司债权人的利益。


(2)公司在实施减资、分立、合并等可能影响公司清偿能力的重大行为时需要通知和公告债权人,允许债权人提出提前清偿或提供担保的要求,主要债权人不同意的情况下不能实施上述行为。


(3)启动公司清算和破产清算程序时对剩余财产的分配序列是,在支付职工费用和上缴国家税款后,优先向债权人清偿,如有剩余再向股东分配。


(4)公司财务处理和利润分配也体现这一原则:销售收入扣除制造成本、管理费用、财务费用、销售费用、营业税后为主营业务利润,再扣除所得税后才是可分配利润,可以在股东之间分配。


(5)公司诉讼中的处理原则是尊重公司自治以及穷尽内部救济,司法不轻易介入公司内部事务。


违背独立性最严厉的处罚是“揭开公司面纱”,否定公司法人人格,判令股东对公司债务承担无限责任。对于这一点,公司股东、董事和职业经理人需要充分认识并在实践中自觉贯彻和实施。实践中大家关心的IPO项目被否的原因很多,但主要原因还是在于公司的独立性,即委员们认为公司缺乏独立性从而不能独立地担当,也就不具备独立上市的条件。


为什么要做公司?这是每个新成立公司的股东都需要认真考虑的问题。说到底,成立公司的目的是营利,公司作为财团法人,不是社团法人,也不是为了公益。当然,我们不排除有的公司会在赢利的过程中实现股东的理想、创始人的理想、职业经理人的理想,从而为社会更多地担当,最终更好地回报股东。那些所谓的“分分钟就可以让公司赢利,但就是不实现盈利”的模式短期内可行,但长期看还是不可行的,因为这违背了公司设立的初衷。


(三)公司法律规范的特点——强制性与任意性


公司是独立的,当然从权益上讲最终是股东,但它又不仅仅属于股东,公司设立和发展的不同阶段涉及不同的利益相关者——包括股东、董事、经理层、员工、供应商、销售商、银行、债权人、债务人、社团乃至政府,因此,《公司法》就是一部从法律上规制公司法律关系主体权利和义务的法律,其在维护公司独立性的前提下调整法律关系主体之间的权利义务关系,其调整的法律关系既包括公司内部组织架构的搭建,股东会/股东大会决议、董事会和监事会决议的形成,公司与其股东、董事和高级管理人员之间的内部法律关系,也包括公司发行股份和债券等外部行为,公司与外来股东、债权人、其他公司等系列主体之间的外部法律关系。《公司法》既是行为法,也是组织法。公司是市场经济中最主要的主体,其行为对交易秩序的稳定性、交易结果的确定性具有重要意义。因此,《公司法》对整个国家经济的市场化和法治化建设都具有重要意义。


公司法律规范属于商事规范,既有强制性的,也有任意性的(部分任意性条款具有倡导的意义),任意性的居多。强制性条款容易理解,即如果不遵守这样的规定,将会导致无效的法律后果,强制性规范适用于维护交易秩序和影响交易稳定性的情形,如董事的义务与责任、股东与董事权限划分、公众公司的信息披露等。任意性条款的意义是允许公司各方利益主体根据自己的实际情况进行权利和义务的设定。


任意性法律规范的理论依据:《公司法》是商法最主要的组成部分,商法的基本性质是私法,调整私人关系,体现私人意志,并最终为私人的利益服务。对于当事人之间达成的一致,法律应当给予尊重。从实践角度讲,商事行为的价值取向是在维护交易秩序的前提下鼓励创新,商人的智慧是无穷的,鼓励商事主体将这种智慧尽情发挥,维护商事行为的创新与活力;在竞争激烈的商事行为中,由于错误决策导致的运行失败比比皆是,而且公司股东、董监高基本没有机会纠错,所以,需要学习好的行为指引,以最大限度地防止错误发生,这就是倡导性条款存在的意义和价值。《公司法》中任意性条款表述为“可以”“但是,公司章程另有规定的除外”“当事人另有约定除外”等字样,在《公司法》中有20多处,虽然看起来不多,但都是涉及股东权益的事项,如允许有限责任公司股东在全体股东达成一致的前提下可以不按照出资比例行使分配权和表决权。


强制性法律规范的理论依据:任何一个公司的设立与活动,不仅涉及公司投资者利益,而且必然涉及与公司进行交易的相对人的利益,公司的活动必将影响整个社会的交易秩序与交易安全。如果仅仅依赖当事人意思自治,则可能会牺牲相对人利益来保护投资者利益,这不利于交易。因此,需要通过法律和规则建立及维护良好的交易秩序,并最大限度地维护交易的稳定性,这是强制性的由来。


《公司法》中的强制性条款表述为“必须”“应当”“不得”等字样,如总则部分第十六条关于公司对股东、控股股东提供担保的规定,第二十条和第二十一条关于股东依法行使股东权利、不得滥用股权、控股权的规定,第二十二条关于股东会和董事会决议无效、可撤销的规定。第二章关于有限责任公司设立条件和程序的规定以及第三十条关于股东对瑕疵出资的连带责任、第三十五条关于股东不得抽逃出资的规定。第三章关于有限责任公司股权转让时原股东行使优先购买权的程序的规定。第四章关于股份有限公司设立条件和程序的规定。第五章关于股份有限公司股份发行与转让程序的规定。第六章关于董事、监事、高级管理人员的资格和义务的规定。第九章关于公司合并、分立、增资、减资程序的规定。第十章关于公司解散和清算程序的规定等。


需要说明的是,有的条款属于强制性规范还是任意性规范是有歧义的,如《公司法》第三十七条、第四十三条规定股东大会特别决议事项需要2/3以上多数通过,如果公司股权结构中大股东自己持有2/3股权比例,小股东要参与公司重大事项的决策,那么,关于特别决议事项需要4/5以上多数通过的约定是否有效?如《公司法》第三十三条规定了股东知情权的行使,如果小股东通过股东会决议和公司章程放弃了自己的知情权是否有效?又如第七十四条和第一百四十二条第二款规定的异议股东回购请求权,如果除法律规定外再增加情形是否有效?第一百零二条规定的股份有限公司股东大会提案权的最低持股比例为单独或合计3%,如果提高或降低该比例是否有效?总体而言,司法实践和公司实务中把握的基本原则是限制与剥夺股东法定权益的约定无效,鼓励和扩大小股东权益的约定应为有效。从实践角度讲,我们认为对《公司法》法律规范进行强制性与任意性划分的实践意义远大于理论意义。


也是从这个角度讲,《公司法》可以理解是立法机关事先为公司设立所准备的一份格式的合同条款,投资者根据自己需要进行适当调整。任意性条款在本书私公司治理和公众公司治理专题中均有论述,大家一定要在实践中学好、用好。


(四)与公司相关的两个概念——企业与集团


企业可以分为三类。第一类是计划经济条件下中国最早的法人组织形式,包括新中国成立后陆续成立的全民所有制企业和集体所有制企业。自20世纪80年代开始,国家进行公司制试点,逐步将原来的国有企业和集体企业改制为公司。截至目前,绝大多数存续的都改公司制了,当然不排除没改的。第二类是根据《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》成立的企业,这些企业大多数也都采取公司的组织形式,但不排除有非公司形式的。第三类是根据《合伙企业法》成立的合伙企业,包括普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙是指全体合伙人都对企业债务承担无限连带责任的组织形式,如部分律师事务所和少数会计师事务所就采取这种方式。有限合伙是指部分合伙人作为普通合伙人对企业承担无限连带责任、部分合伙人作为有限合伙人对企业债务承担有限责任,目前部分自然人联合对项目的投资、管理层股权激励平台的设置更多采取这种方式,部分律师事务所和多数会计师事务所也选择这种方式。市场上选择合伙方式的主要原因是税务负担。出于权利和义务平衡的考虑,税法规定合伙人承担无限责任的对价是税务负担的降低,即企业本身不缴纳企业所得税,而是统一到合伙人所得税一道所得税税制上。所以,就企业法人组织形式而言,企业的外延大于公司,包括目前法律体系中的《企业破产法》《企业所得税法》没有采用公司之名,也说明了这个问题。由于非公司制的企业不是法人的主流组织形式,本书针对的是公司——现代意义上的公司,即根据1994年《公司法》成立的公司。


集团的出现是公司规模扩张与发展的结果,经过市场经济的发展,部分公司开始涉足多个行业,并逐步拥有了多家子公司,加上改革开放初期大家做大做强的意愿非常强烈,于是,市场上出现了很多集团公司。法律上的集团是依据1998年国家工商局《企业集团登记管理暂行规定》成立的,根据该办法,企业集团是指以资本为主要联结纽带,以母公司为主体,以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团本身不具有企业法人资格,但企业集团的母公司具有独立法人资格,且可以冠以集团称谓。


最近十多年以来,部分公司虽然在规模与条件上具备了集团的设立条件,但对设立集团的热情锐减。事实上,对于目前涉足多个行业、拥有多家子公司的公司来讲,不管是否冠以集团的称谓,其实质确实属于集团公司。集团公司有两种模式,一种是母公司本身拥有业务与资产,另一种是投资管理类公司,自身不做经营活动。与单个有限责任公司、股份有限公司相比,集团公司除了要做好自己的业务外,更多要做的是对子公司的管理以及集团内部资源整合工作。集团的实质仍然是公司,因此,集团属于本书讨论的范畴。

二 公司的设立


各国公司法中公司设立的变迁体现了各国市场化的进程——从最早的皇家特许,到行政机关的行政许可,到现在多数国家的备案制。我们国家《公司法》对公司设立行为采取的是许

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