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格劳秀斯与国际正义(“经典与解释”第34期)pdf/doc/txt格式电子书下载

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书名:格劳秀斯与国际正义(“经典与解释”第34期)pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:活用书中的88种中药,吃出健康,防治疾病

作者:刘小枫,陈少明

出版社:华夏出版社有限公司

出版时间:2011-01-01

书籍编号:30581416

ISBN:9787508059075

正文语种:中文

字数:255703

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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CSSCI来源集刊

论题 格劳秀斯与国际正义

现代国际法的古典渊源——格劳秀斯与塞尔登


金斯肯德(Jonathan Ziskind)著


黄涛 译 林国华 校


在商业革命期间,欧洲国家深深卷入大西洋和印度洋贸易,随之出现了一场关于一国能否主张和行使针对海洋的合法主权的生动论战。[1]伟大的荷兰法学家格劳秀斯(1583-1645)在其论著《海洋自由论》(1609)中反对这种主张。[2]英国律师和博学者塞尔登(1584-1654)积极维护英国利益,在《海洋封锁论》(1635)中站在了肯定立场一方。[3]早在格劳秀斯和塞尔登撰写他们的论著之前,这些问题就已然获得了讨论。[4]然而,日益激烈的世界范围内的市场竞争以及获得近海渔场的竞争,大大加剧了这一争论。[5]


本文旨在考察这两位法学家如何将不同的方法论和假设运用于那些希腊古典文献、圣经文献、教父文献和犹太拉比文献中。尽管塞尔登在某些地方回应了格劳秀斯,[6]但是《海洋封锁论》并不只是对《海洋自由论》的回应。两位作者对问题的各个方面的论证充满了兴趣。格劳秀斯关注海上航行与贸易应该是自由的主张。《海洋自由论》前七章探究航行自由的前提,亦即发现权(第2章)、教皇捐赠(第3章和第6章)、征服(第4章)、先占(第5章)以及时效取得(第7章)。在第二个导论性章节(第8章)之后,并且与第一章相平行,同一主题被用来支持自由贸易的观念。因此,在阐明航行与贸易自由之后,格劳秀斯才能够认为,海洋不仅对荷兰而且对全人类来说都是自由的。


塞尔登著作中的政治旨趣较之格劳秀斯的著作更为明显。塞尔登不仅认为海洋的获取(appropriation)是可能的,而且规定和阐述了英国君主的特别支配权(dominium)。贸易与通商事务是次要的。塞尔登在《海洋封锁论》第20章中指出(《海洋封锁论》,页1250-1252),海洋支配权(dominium maris)与无害通过无关,并且,此种通过以及人道主义立场和与国家安全相符的通商,都不能损害对海洋的所有权。他尤其感兴趣的问题是,论证海洋的所有权是否可能(《海洋封锁论》第一部分),并且,一旦证明这一点,就可以陈述英国海权的本质(第二部分)。根据塞尔登的看法,英国海权往西包含大西洋直到新大陆和格陵兰沿海,往东包括挪威和荷兰(Holland)区域,再加上通往法国沿海的海峡。尽管在如今看来,这似乎十分荒谬,但在17世纪的法律和历史证据面前,这些主张并非不可信。塞尔登只是提出了一些类似于威尼斯人、热那亚人、西班牙人和葡萄牙人一直到他同时代中人所做的主张罢了。因此,存在于两者著作中的主题目标的差异,不仅产生了材料组织上的深刻差异,而且也产生了在方法论和基本假设方面的差异。


格劳秀斯的方法论以演绎为主。在作为《海洋自由论》“序言”的“致基督王国的君主及其自由民”致辞中(《海洋自由论》,页106),他指出,自由航行和贸易属于“万民法”和自然法(同上书,页7)。对格劳秀斯来说,自然法是神圣意志的表达。[7]它内在于所有人内心中,并且不依赖于圣经注疏或个别国家的政策(同上书,页6)。在他看来,这两种自然的自由都体现在法理公式中。那些似乎与人们在自然法中所见的东西相抵触的历史事件和国家政策,都是对自然法的侵犯。[8]在方法论上,格劳秀斯完全与塞尔登相对,后者并不将对海洋的所有权视为“万民法”的永恒部分。对塞尔登来说,这个问题属于他所谓的许可性(permissive)和介入性的(intervenient)的国际法和自然法(同上书,页1211-1213;页1272-1273)——之所以称之为许可(permissive),是因为海洋的所有权既没有被禁止也未曾被命令;而之所以称之为介入性的(intervenient),是因为它是从历史和习惯(同上书,页1192-1193)中演化而来的。[9]塞尔登提议的工作主要围绕着归纳法的论证而展开。在第一部分中,他凭借其博闻强记,从尽可能丰富的古代与现代文献中广泛收罗历史、法律和文学方面的材料,以证明海洋所有权既是事实,也是法律实践、政治事实。在第二部分中,他勘定了不列颠的海权(dominium maris)边界。这些在格劳秀斯看来也许是无效的材料,在塞尔登看来却不可或缺。[10]这并非意味着,历史材料对格劳秀斯毫无价值。比如说,在第五章中,在论证葡萄牙人无法对那些已为人所知且已被先占的事物适用发现权的过程中,格劳秀斯历数罗马人与远东的交往史料。[11]然而,对历史材料的运用受到了极大限制,而且只有在法律观点获得确立之后才能加以引用。


在将自然法理论运用于“万民法”的过程中,格劳秀斯的论证很大程度上是建立在古代罗马法学家的著作基础上的。据我的统计,格劳秀斯对古代文献的使用,有三分之二出自《民法大全》(Corpus Iuris Civilis),并且通常同时引用学说汇纂学派(Glossators)及后期评论家的著作。另外,格劳秀斯对那些评论家的引用有时也值得读者停下来详加思考。在第一章的最开始部分,他陈述了如下前提,即“每个国家都可以与任何其他国家自由通航和进行自由贸易”(同上书,页7)。然而,正如奈特(W.S.M.Knight)所指出的,这一章的其余部分——它包含了许多用来支撑其主张的古代与现代文献——很可能抄自金蒂利《论战争法权》(De Iure Belli)的第一章(Knight,页94)。并且,在事实上,格劳秀斯还曲解了金蒂利的观点,因为金蒂利从未说过,统治者不能阻止外国人接近其臣民并禁止同其臣民进行自由贸易。[12]并且,在第七章中,格劳秀斯还公然声称他受到了瓦斯库斯(1509-1556)的影响,而且从后者的著作中引用了长段引文(《海洋封锁论》,页52-58)。


然而,除了上述两个例子之外,格劳秀斯对《民法大全》的引用都是原汁原味的,尽管并不一定十分准确。在第二章中,他只三次引用了罗马法(同上书,页12,注释3,4;页13,注释1),然而,这已足以支持他的主张,即葡萄牙无法通过发现权主张对东印度的权利。通过引用《法学阶梯》11,13中关于猎物捕获之前,受伤的猎物不能成为捕猎者之财产的记载,他认为葡萄牙并没有行动起来以保障对特定领土的占有。还有,通过引用《学说汇纂》XLI,1,3,格劳秀斯指出,对于动产和不动产的发现,只有当伴随占有时才能产生所有权。要使任何发现产生有效性,那么该物就必须是无主物(res nullius),原住民的存在,即便他们是异教徒和崇拜偶像者,也能使任何认为印度是无主物的主张失效。在此,他从《学说汇纂》XLI,1,3出发,认为根据自然法,无主物可以为最先占有它的那个人所有。对格劳秀斯来说,第三章的要点清晰分明,即教皇亚历山大六世无权将东印度划给葡萄牙,因为印度并非是教皇能赐予的。他的证据是优士丁尼《法学阶梯》Ⅱ,1,40。[13]后来,他再次运用这段文字来说明教皇不能赐予海洋,亦不能赐予航行和通商的权利。[14]然而,对《法学阶梯》的引用只是部分地适合于格劳秀斯的论证和一般方法。因为,尽管它表达了那个与通过让渡(per traditionen)来获得和转让财产有关的自然法概念(这是格劳秀斯引用它的最有可能的理由),但它表明唯有各行省的土地才能以此种方式获得转移。因此,不管是依据自然法(ius naturalis),还是依据所有权(dominium),教皇都无法主张支配权(sovereignty)。与后者相关的难题是,在罗马法中,意大利的土地转移只能根据要式买卖(manicipatio),而不能根据让渡(Traditio)。然而,根据罗马法和格劳秀斯的标准,东印度不具有作为贡赋行省(praedia stipendaria et tubutaria)的身份,[15]因为它们属于独立国家。


在第五章中,格劳秀斯对葡萄牙通过先占取得而占有印度洋的观点进行了攻击。[16]这是该书中篇幅最长的一章,包含了格劳秀斯的重要主张。也正在此,格劳秀斯基于演绎的法律原则而非基于历史分析与先例来进行判断的问题被严肃地提出来了。罗马人在政治上统治地中海(公元前2世纪中叶之前),并且实际上掌握了全部地中海海岸线(公元1世纪中叶的尤里乌斯—克劳迪亚王朝),但他们并非海上民族(seafaring people)。他们依赖陆军而非海军来进行征服活动。[17]因此,古罗马的法学家们就必须应对众多主权国家的出现所提出的一系列复杂的法律和政治问题,这些国家在寻求市场、殖民地和征服的过程中需要利用海洋。极有可能,罗马的海洋法是从他们所征服的那些海上民族的习惯和惯例中提炼出来的,并且也许只适用于居住在罗马帝国境内的罗马公民,还有其余那些服从罗马法管辖的民族。[18]因此,就罗马法有关海洋的法律地位的概念而言(它通常被理解为地中海),我们只能说,罗马人行使了对地中海的统治权(imperium),但却从未对它主张过所有权,或者主张过所有权所通常包含的排他性的使用权。[19]因此,从历史上看,罗马人的法律立场处在格劳秀斯与塞尔登之间,然而,身为大陆法系的法学家,格劳秀斯在罗马法方面受过丰富的训练,因此不运用《民法大全》即使并非不可能,也是难以想象的。因此,格劳秀斯就在罗马法学家那里,尤其是在自然法领域,为自身立场找到了充分的证据。


格劳秀斯发现,有关自然法的最强有力的且最少模糊的表达莫过于优士丁尼《法学阶梯》中的讲法:“依据自然法,如下事物属于全人类:空气、河流、海洋,并且由此还包含海岸。”倘若某人为了避免损毁房屋、纪念物以及其他建筑,后面这些事物并不像海洋那般受“万民法”支配,那么任何人都不得被禁止接近海岸,[20]在《学说汇纂》中,格劳秀斯从马克安努斯(Volusius Marcianus)那里获得了强有力的支持,“如下事物依据自然法都属共有:空气、河流、海洋,并且由此还包括海岸”。[21]并且,这位法学家在一段与《法学阶梯》中找到的类似陈述中指出,海洋也属于万民法(ius gentium)(《学说汇纂》Ⅰ,8,4)。格劳秀斯受到了乌尔比安如下观点的极大影响,即不得禁止某人在他人家门前捕鱼,因为海岸和空气对所有人来说属于共有。[22]然而,在《学说汇纂》此前的一卷中,乌尔比安的立场并不清晰。在那里他指出,尽管不能通过一项私人契约在海洋上设立地役权,因为根据自然(by nature),海洋向所有人开放,但是,就像作为一项买卖的条件,房产购买人必须同意禁止在其房子之前捕获金枪鱼,这些条件必须受到尊重,因此它是诚实信用(good faith)原则所要求的。在乌尔比安的这个陈述基础上,格劳秀斯指出,依据自然法,海洋对所有人的使用都是开放的,因为海洋是自然产生的,从未为某人所支配(《海洋自由论》,页28)。我还没有发现格劳秀斯关于乌尔比安这一主张的陈述同其实际意图有何种关系。在该章结尾,为了证明葡萄牙的行动缺乏法律根据,格劳秀斯引用了乌尔比安的论断,即干涉他人航海权的人必须赔偿他所造成的损害。[23]


与马克安努斯和乌尔比安不同,克尔苏斯(Celsus)将罗马人所控制的海岸划归给罗马人,但却指出,海洋与空气是属于全人类共有的(《海洋自由论》,页29-32;页34)。当克尔苏斯将属于罗马民族的海岸与属于全人类的海洋区别开来的时候,他提出了有关“公共的”(public)一词的含义问题。斯伽维拉(Scaevola)已经讨论过与共有(commoness)相对的公共性(publicness)一词的含糊性。[24]对于罗马法学家来说,“公共的”只意味着那些在罗马帝国内为罗马公民所使用的财产。将公共所有权与共有相结合的尝试(比如格劳秀斯的做法),都是错误的。当格劳秀斯说公共所有的财产属于整个共同体时,[25]在此,共同体实际上指罗马。当彭波尼(Pomponius)主张,在海中立建筑必须获得执政官指令时,他就清楚地表明了这一点。[26]如果海洋和海岸属共有财产,就无须这个指令。实际上,当格劳秀斯接受富有的罗马人开掘从海洋到庄园的水道以修建私人咸水鱼塘的做法时,就认可了关于海洋的私人所有权的可能性(《海洋自由论》,页32-33)。但他认为这只是例外,并且声称从私人保留区(Diverticula)中产生的行动只是私人行动,不属万民法管辖。因此,我们就发现,尽管罗马法为格劳秀斯的立场提供了某些支持,但在多数情形下,文献含糊不清并且前后矛盾。


格劳秀斯认为,海洋和航海权不能借助时效取得和习惯而授予葡萄牙,这个主张的思路与他此前所主张的反先占论(antioccupation)的思路有些相似。他引用帕比尼安的立场,认为对那些被万民法称为“公共的”空间的取得来说,长期取得时效(Praescriptio longi possesionis)并非有效的取得模式(同上书,页48),并且,根据格劳秀斯的标准,公共的与共有的同时并存。无论何种情形,取得实效都不会在国家间发生,原因在于,时效取得是一个地方性的、市民法(municipal law)中的事件。


在该书后半部分,格劳秀斯讨论贸易权利问题。他引用赫尔莫吉安(Hermogenianus)的主张,后者认为,既然商业、购买、出卖、租赁、出借以及给付(obligation)都根据“万民法”而属于全人类,那么贸易权也就可为全人类所有。[27]然而,此种关于“万民法”的解释,并不意味着国家在其维护船舶的义务中必须保护所有个体商人的商业利益。[28]


在第11章中,格劳秀斯讨论了适用于贸易权利的时效问题。从本质上讲,这是在重复第7章所提出的那些观点。或者更为准确地说,它们是由瓦斯库斯提出的,并且在此也很少引用新的法律材料。在第12章中也少许引用了罗马法材料。这一章是从衡平的观点出发讨论葡萄牙的交易权问题的。[29]


在最后一章中,[30]格劳秀斯认为荷兰必须“借助和平、条约、抑或战争”的方式维护它同东印度的贸易权(同上书,页72)。为了论证这项建议,他引用了一些禁止干涉在公共河流和沿海上航行的段落。[31]在三个直言不讳的段落中,[32]格劳秀斯援引,乌尔比安作为支持:阻碍他人航行及出卖物品者必须为他所造成的损害做出赔偿,[33]海洋是属于全人类共有的。[34]这看起来是充分的,然而,格劳秀斯却强调:


然而,彭波尼给出了一个意见,较之我们先前引用的那些内容来说,这个意见与我们的主张关系更加密切,他认为,损害他人而占有属

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