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法律史评论(2019年第2卷/总第13卷)pdf/doc/txt格式电子书下载

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书名:法律史评论(2019年第2卷/总第13卷)pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:里赞,刘昕杰

出版社:社会科学文献出版社

出版时间:2019-10-01

书籍编号:30593811

ISBN:9787520151726

正文语种:中文

字数:170811

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

法律史评论(2019年第2卷/总第13卷)pdf/doc/txt格式电子书下载








专论


中国历史中的杀人偿命观演绎及其现代启示


李平[1]


摘要:被“常识”化的杀人偿命观实非中国文化原创,实与佛教强势东来相伴,根自佛理中性罪、业报观念,见诸文字不早于隋代,且经历了僧众杀生偿命说向杀人偿命观的转变。其后元代行“命价”,更从反面促成了其为国人固守。佛理东渐之前,尧舜之后官方便循罪刑相称原则,虽间有墨家杀人者死之议,然多有条件限制,既不绝对也非主流。自刘邦约法三章言“杀人者死”后此说方始广为接受,但终不曾与罪刑相称原则相抵牾。是可见中国传统死刑观屡经变化,颇有佛教、蒙古等异质文化印记,展现出中土文化的包容力与生命力。无论杀人偿命与否,均本自天理与人伦,且俱为罪刑相称原则所收束。故不可径以现代西方法理反对死刑而对抗杀人偿命,须寻求以天理、道理为基点重审死刑存废问题。


关键词:死刑 杀人偿命 杀人者死 罪刑相称 复仇


一 问题


说到死刑存废之争,当今中国法律界的专业人士们立场鲜明且针锋相对的论说可称得上层出不穷。众所周知,废除死刑的观点始见于贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》,西欧国家最早认同并付诸立法实践。20世纪中叶以后逐渐被视为“人权”保障程度的标志之一,进而甚至成为西方社会以其一贯的强势姿态力图使之“全球化”的主张。[2]这背后除了拿得上台面的“人权”“人道主义”等合理性依据之外,自然与推广所谓的西方式民主、自由一样别有一番“用心”。西方社会这类列强式意识形态输出和文化殖民的做法由来已久,明者自明,无须多论。然而近年来国内学界似乎也渐渐习染此风,显露出将废除死刑作为“政治正确”的趋势,并且试图以此来“匡饬”立法、司法乃至社会观念。[3]与此同时,中国民众中杀人偿命观念普遍存在,常被视为传统法文化的孑遗,以及废除死刑这一现代刑法发展趋势的绊脚石。主流学界多将杀人偿命等观念视为落后传统,不仅不深解其源流与“道理”,甚至以消除之为能事。


准此,当下深受西方学理甚至价值标准浸染的中国法学家们大多声称,固执于中国古代传统存留至今的“杀人偿命”等观念是国内民众不接受废除死刑的主因之一。[4]这与废除死刑的“文明”要求相悖,也不合于现代社会发展潮流,甚至有碍社会“进步”。[5]其预设无疑是中国古代法律文化“落后”,而西方法律文化“先进”,故二者之间但有矛盾分歧,便直以“西”是而“中”非,且把矛头指向传统法文化,以之为法制现代化的羁绊。是故,联系近年来一些引发强烈社会反响的杀人案件与审判,[6]不难发现时常出现一组令人颇感尴尬的影响,概括起来可谓公众喊杀声一片,被害人家属愤恨,犯罪者侥幸,司法者无奈,立法者窘迫,法学家欣慰与纠结。[7]


若是暂且搁置西方学界废除死刑之论本身的合理性问题,仅着眼于时下为国人所坚守的“杀人偿命”观念,除开泛泛地将之归于传统文化,关注到它与废除死刑主张的冲突之外,很少有人真正加意于深入理解它究竟是怎样的“传统”孕育出来的观念,又何以能在传统政治社会环境不复存在,民众观念今非昔比的当代中国依旧具有如此高的认同度,这背后的“道理”究竟何在?[8]这篇文章无意介入刑法学界已有的理论争论,也无意在现有死刑存废诸论之间择其一而从之,而是旨在基于对上述问题的历史考证和分析,为更深入地理解像“杀人偿命”这类至今对国人观念具有强大影响力的传统观念的内涵与源流提供助益,并期望从中寻求到可资今鉴的启示。


二 杀人偿命观的源与流


(一)“杀人偿命”的由来


反对废除死刑者经常以国人尚多坚守“杀人偿命”观念为理据;更学究气一些的论述会把国人之所以不认同废除死刑,连同“杀人偿命”观念归因于整个中国传统文化,特别是儒家文化。也许“杀人偿命”的表达太过于司空见惯,很少有人细细玩味这个表述,尤其是“偿命”。“命”何以能“偿”?背后的道理何在?由于杀人和偿命从结果上看颇似同态复仇,于是绝大多数论家均将其成立的原因与合理性基础归因于原始社会“以牙还牙、以眼还眼”式报复刑观念的孑遗。[9]并且由于得到了大量人类学田野调查材料的佐证,似乎这种仅基于比附和臆断作出的解释已经成了不刊之论。但有三个很重要的问题被忽略了:其一,文献中可见的最早的刑罚制度和观念记载,大抵始自五帝末年的尧舜时代。此时无论主流观念还是制度设置并不以同态复仇为刑罚原则。自《禹刑》以后三代刑书传统相为因循损益,也从未将同态复仇当作原则。所以用同态复仇来解释缺乏史料印证,并不允当。[10]其二,“偿”意味着有价,可计量,这与先秦人对“命”的理解格格不入。[11]其三,杀死杀人者,拿他的命偿还给谁?是还给死者还是告慰生者?如果是后者,倒是在早期文献中颇有印证,符合复仇的逻辑。但是这样理解却不合于“偿”。如果是偿还给死者,就涉及死者为什么会需要得到他人的“命”来对偿。而遍观先秦对祖灵、人鬼的各种记载,均不见此类“需求”,所以也难以解释通达。[12]


巧的是,类似“偿命”的表述也从来不曾出现于先秦两汉的文献中,这和它难以与早期思想观念兼容的情况正相呼应。最早谈及“偿命”的都是佛教经籍,而这个观念真正进入中土话语,且被普遍接受,大概是隋唐以后的事情。最早的记载见于隋天台智者大师(智法律史评论(2019年第2卷/总第13卷)pdf/doc/txt格式电子书下载)口述:


作法忏成违无作罪灭,而性罪不除。如犯杀生,作法忏成违无作罪去,而偿命犹在,即其义也。取相忏能灭性罪,性罪去违无作罪亦去。[13]


据此可知,佛家杀生偿命背后的理据在于“性罪不灭”说,与大乘佛教因果不灭,“诸业亦不灭,以其不生故”的观点相呼应。简单地说,导致一定果报之身、口、意、行为“业”,有善业、恶业之分,杀生之恶业引发怨债,即杀生所结下的冤仇。故“佛教认为今生杀生,来生须偿命”。[14]这个思路后来被详阐作:


无作罪者,昔受佛戒,由作法故,发无作体。若毁犯者,得违逆罪。今由作法,翻破此罪也。取相忏,能灭性罪。性罪若去,违无作罪亦去。如伐树,而枝叶萎,根本未去,续生如故。记云性罪者,十恶也。不论受与不受,犯之性自是罪也。《大论》云:斩草杀畜,二罪同忏。二种违制之罪俱除,而杀畜偿命犹存。由以定心,想成胜相。熏修力强,能转恶业。是故能灭性遮二罪也。[15]


还有如唐代僧人智严译的《师子素驮娑王断肉经》更是直言:“夫食肉者。历劫之中生于鸟兽。食他血肉展转偿命。若生人间专杀嗜肉。死堕阿鼻无时暂息。”[16]


不过就像上面几则引文中所见,佛家原本说的是“戒杀”,如《楞严经》说:“汝等当知。是食肉人,纵得心开似三摩地,皆大罗刹,报终必沉生死苦海,非佛弟子。如是之人,相杀相吞,相食未已,云何是人得出三界。”之后才说“杀生致报”。而且佛教中的偿命观以“戒杀”理论为基础,乃是戒一切杀生行为,自然也当反对基于俗世王法的死刑之杀。所以佛家偿命原本只指向轮回后的来世偿还,而不认同在现世中以人为杀伐的方式让杀人者偿命。而且无论是“戒杀”还是“杀生致报”,按照佛理的原义本应更加侧重不杀,并不能当然地推导到支持死刑。


而严格地说,出现“杀生偿命”之论已是佛教东来三四百年之后的隋唐时期了。[17]而且最早开始借着佛理中的“偿命”论来讲“杀人偿命”却是受到了佛教影响的隋唐教外人士。《唐律疏议》中已经说到“凡属于同一主人所有之私奴婢,互相残杀致死,杀者依律当为死者偿命”,[18]可见即便佛学初入中土便有排山倒海之势,让上自天子、下至皂隶俱为之倾心,特别是随着一阐提亦可成佛被认同之后,“众生平等”似已近乎常识,但是芸芸众生中中国人似乎对“人”特加瞩目。[19]所以出现杀人偿命的说法,明显是中土人士将原有的死刑观[20]融入了佛教偿命论,或者是反过来“利用”佛教的偿命理论来强化原有死刑观的合理性。


而为了赢得中土官方和主流文化的认同,佛家也做出了相应的调整和让步。当然这期间不免经历一番交争。其结果是隋唐时教内也已经开始申说“杀生偿命”等现世报理论。宋代以后“杀生偿命”最终被接受为“杀人偿命”。佛门中专门讲杀人偿命也正是到了宋代方始出现,见诸《密庵和尚语录》之“狗子无佛生。杀人便偿命。楚痛百千般。因邪却打正”;[21]又如《佛祖统纪》载“法师如靖,赐号普明。早入慈辩室。杭人有以私憾害其兄者。后深知悔以闻,一律师答之曰。杀人偿命何足为问”。[22]此时教外的用例更是常见,用法与僧众也无二致。[23]由此可窥知宋代以后融会了本土传统与佛教思想的“杀人偿命”观念已经成形且广为接受。


综上所述,从印度佛教专讲偿命,到汉化以后由杀生偿命转而强调杀人偿命,这个过程其实非常漫长,而且显然受到了中土文化的影响。然而由于教外材料所限,无法获知观念互动过程的更多细节。不过基于现有的文献大致可见到三个阶段。第一阶段自东汉佛教初来到南北朝时期,教内只谈杀生之戒与轮回中的业罪、果报,且渐与中土观念融合形成“杀生致报”观。第二阶段自隋唐起,开始讲“杀生偿命”。教外则已经形成“杀人偿命”说。第三阶段大抵自宋代以后,“杀人偿命”开始遍见于佛教文献,同时在俗众和士人观念中也逐渐被接受为“当然”命题。或者说,自此以后“杀人偿命”观念可得毫无阻碍地出入于儒、释、俗之间了。至此而后,“杀人偿命”在元明清时代汉传佛教经论注疏中可谓层出不穷。总的来说,观念的演进模式,既可以理解为佛家为了在中土弘教而“迁就”中国本土的观念,亦可视为二者经历了长期互动与交争之后寻找到了和合融会的方案。


从此过程中还可析出以下几点认识。


第一,“偿命”观念为舶来品,但终为国人所接受。它背后的“道理”其实只是佛理,但无论如何,国人被说服了。为什么国人能够被说服呢?这与佛学义理本身的优势以及佛教教团自三国两晋至隋唐间的大规模拓展均有关系。


第二,佛理中的“偿命”观并没有被原封不动地接受,而是有了之前谈到的“杀生”到“杀人”的改动。为什么会有这一字之改,下节还会详论。此处要强调的是,这虽可算是一次被动接受,但却不是毫无保留的照搬。


第三,偿命观念法律化并显化了强调偿命与原始佛教义理的矛盾。毕竟佛家“一方面申明‘善恶有报’的因果律,一方面又依‘缘起’正理导出‘护生’理论。大乘佛教更强调菩萨对罪苦众生无怨无悔的救度”。[24]于是在支持杀人偿命观的同时,也产生了诸如主审官信佛而不愿判死刑的相反情况。[25]质言之,可算作文化适配和兼容的问题。


(二)“命价”与“偿”命观


前节说到,宋代以后杀人偿命观念已为国人广泛接受,甚至常识化了。但是它多少具有些许“俗”的气质,更多被视为俗语、通识,而甚少进入“官话”中,更遑论成为严格意义上的法律术语。[26]不过到了元朝,由于一个极为特殊且颇具偶然性的诱因,即官方强势推行“烧埋银”和“命价”之法,[27]杀人偿命观念的内涵又经历了一次重大变化。略述其要如下。


法律化的烧埋银制度最早见于至元二年(1265)的圣旨条画:“凡杀人者偿命讫,仍出烧埋银五十两。若经赦原罪者,倍之。”[28]其中对命案的处理涉及三方面内容:杀人偿命;征五十两烧埋银给苦主;若赦免罪,加倍征收烧埋银。但是,这项立法其实反映的是之前汉人与元政权关于杀人偿命与命价之法实施与否长期争斗后妥协的结果。


烧埋银和命价是蒙古人入主中原之前就已长久袭用的习惯法。[29]元代以前汉人原本并不存在类似的制度或习惯,并且官方对命案私和也极为反对。[30]但是自灭金之后,蒙古统治者便将之作为祖宗之法在中原强势推行。忽必烈即位时便直接强调“祖训传国大典,于是乎在,孰敢不从”。[31]但是绝大部分汉人并不认同,感情上也不能接受通过折价的方式让弑亲的仇人免于死刑。为了解决蒙汉观念冲突带来的不利影响,“在没有法律可适用的情况下,地方政府在实践中尝试将汉法的偿命与蒙古法的命价累加适用”。[32]至元二年的那条圣旨便是这个折中思路为政权正式认可的标志。这种既照顾汉人杀人偿命诉求,又符合蒙古人命价祖制的立法,正式将杀人偿命“法律化”了;官方接受杀人偿命与元人命价并存,也标志着蒙古人对汉人文化的妥协。如此一来,杀人者须得抵命的观念反而由于其被赋予的“汉族”立场被强化了。


由于前有佛家“偿命”之说,后有蒙古统治者“命价”制,在此汉人偿命观与蒙古人命价制度双重影响之下,偿命的观念开始发生了变化。偿命之“偿”的含义由原本针对冤魂的偿还转而更侧重于对生者、官方的赔偿。随之而来的变化是杀人偿命一语中“偿”的功利计算和实用意义开始被重视,人们在观念中渐渐接受“命”为可估价、计量的对象。于是就形成了一个既不同于佛教原义,也有悖于中土传统的功利化的新式杀人偿命观。且命价制度也没有随着元亡而终止,明代处理边务时还屡见使用。[33]这从另一个侧面表明“命”可估价而“偿”的观念已经为国人所熟识、接受。


明清以后,复合了佛教“偿命”、元代人“命”有价可量化计算内涵的杀人偿命观念已经被广泛接受且被视为当然。例如罗钦顺云:“抑程子止言物尔,未及于事?只如俗说‘杀人偿命,欠债还钱’,则事事皆有定理,亦自可见。”[34]这表明罗氏已经将杀人偿命视为“定理”。又如明代《琐缀录》载正统五年:“时福建佥事廖谟杖死驿丞,东杨以乡官欲坐偿命,西杨以乡故,欲拟因公,互争不决,请裁于太后。王振因而进言:‘二杨皆有私,偿命过重,因公过轻,宜对品降调府同知。’太后韪之。”[35]民间话本中类似表达更是常见,如明代故事《快嘴李翠莲记》中载:“婆婆休得要水性,做大不尊小不敬。小姑不要忒侥幸,母亲面前少言论。訾些轻事重报,老蠢听得便就信。言三语四把吾伤,说的话儿不中听。我若有些长和短,不怕婆婆不偿命!”[36]清代《贝如笙代人报仇》载:“贝从容自言曰:‘杀人偿命,罪有攸归,贝如笙岂嫁祸他人者?’遂赴县自首。”[37]不过总的来说,相比较于按命价制度的杀人者向被害者家属偿还银钱,杀人者向被杀者偿命、被杀者向杀人者索命的关系模式更为人所接受。如言“‘杀人偿命,欠债还钱。’方禹为杨五所害。死后向杨索命之词”。[38]


但是,从元代以后的文献中也可寻绎到一些与佛教偿命观和元代命价观并不相容的杀人偿命观念表达。典型者如“‘养儿防老,积谷防饥。’百川学海。婺源民詹惠明乞代父偿命。临刑无惧色。诵此二句。太守曾天游奏之。乃免死”。[39]再结合前节讨论佛教由“戒杀”向“杀生偿命”再向“杀人偿命”聚焦的过程,其原动力并非来自佛理内部。由是似可推论,在受佛教影响形成“偿命”观念之前,应当还有某种与杀人偿命相类似,且特别强调“杀人”和宗族责任关系的本土观念存在。正是它的存在,引起了佛教戒杀观念容忍甚至支持了杀人偿命,也使得元人不得不为之妥协而放弃专行命价制度的本意。为此,就需讨论前佛教时代中土人

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