当前位置:
首页 > 社会科学 > 法律 > 实证法学研究(第3期)pdf/doc/txt格式电子书下载

实证法学研究(第3期)pdf/doc/txt格式电子书下载

本站仅展示书籍部分内容

如有任何咨询

请加微信10090337咨询

实证法学研究(第3期)pdf/doc/txt格式电子书下载

书名:实证法学研究(第3期)pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:吕艳滨,田禾,王小梅

出版社:社会科学文献出版社

出版时间:2019-10-01

书籍编号:30593824

ISBN:9787520156332

正文语种:中文

字数:175755

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

实证法学研究(第3期)pdf/doc/txt格式电子书下载








《实证法学研究》编委会


编委会主任:陈 甦


编委会成员:(以姓氏笔画为序)


      左卫民 田 禾 吕艳滨 朱景文


      刘 莘 李 林 吴大华 陈柳裕


      陈 甦 莫纪宏


主   编:田 禾 吕艳滨


本刊编辑组:(以姓氏笔画为序)


      王小梅 王祎茗 田纯才 刘雁鹏


      胡昌明 栗燕杰 黄 晋

争鸣:职业打假的是与非


处在十字路口的职业打假


刘雁鹏[1]


摘要:职业打假随着相关法律惩罚性条款的实施应运而生,当前处于十字路口。分析针对职业打假的五大质疑,不难发现职业打假背后之争在于法治手段和民间力量之博弈,在于经济发展与社会期许之较量。当讨论职业打假是否存在合法合理依据、是否应当被鼓励或禁止的时候,不能脱离政府—市场这一分析框架,职业打假是应市场需求而生,是政府的选择,由于政府疲于应对来自市场的力量,无法妥善处理职业打假带来的弊端。为适应经济社会发展需求,未来应当提高政府效能、加强诚信体系建设,唯有如此,方能在克服职业打假带来弊病的同时净化市场环境。


关键词:职业打假 法治手段 民间力量


关于职业打假是否合法合理,无论是学界和还是实务部门都给出了令人疑惑的相反结论。在学界,支持职业打假的人认为,这群“消费者”浪费自身有限的时间,投入无限的发现假货的事业中,净化了市场环境,即便不予以鼓励,也不应当予以禁止[2]。有些学者认为,职业打假本身造成了市场的混乱,以其为业则背离了立法初衷,他们本身不应当被认定为“消费者”,这种将打假作为谋生手段的行为应当予以禁止[3]。在实务层面,前有孙银山案肯定了职业打假[4],后有打假人携带公证员购买10箱假茅台酒索赔受阻[5]。对于职业打假的看法,无论是理论界还是实务界都处于分裂状态。那么,职业打假究竟是一个什么样的问题,导致了上述的分裂?职业打假背后的真问题究竟是什么?


一 职业打假的产生


对于市场上出现的假冒伪劣产品一般可以从两个方面努力肃清市场秩序,分别是政府监管部门的努力和市场本身的净化能力。市场监督管理部门拥有国家专业的打假队伍,有先进的检验仪器,有权威的鉴定部门,有强大的执法团队,这一切都构成了维护市场秩序的国家机器功能。对于市场中的假冒伪劣产品,轻则行政处罚,重则犯罪入刑,处罚不可谓不重。强大且严格的政府监管并没有杜绝和消灭假冒伪劣产品,制度的完善代替不了现实的局促。现实情况是中国拥有世界上最活跃的市场,仅仅依靠政府的力量远远不足以应对这样庞大且蓬勃发展的市场。一方面,行政执法成本成为制约政府力量的主要原因之一。截至2018年12月底,中国共有近1.1亿户市场主体[6],而执法人员数量大致为40余万名[7],相比之下每个执法人员要面对近275户商家,考虑到执法过程中至少需要有两名执法人员,则每一组执法人员需要面对550多户商家,每一户商家又有几十种甚至几百种类型的商品,执法人员要将这些商品全面监管是近乎不可能完成的任务。每一次执法都需要经过制定执法计划、实施执法检查、发现问题、责令纠正或给予处罚、通报执法检查情况。而商家的商品又不止一种,有的甚至有十几种、几百种。市场监督管理部门的执法人员除了日常检查工作之外,还要处理审批、报表等工作,很难对所有商家的所有产品一一检查。对此的解决方案便是设置“双随机一公开”制度,但也不可能达到全面覆盖。对于被检查的商户而言,即便受到了惩罚,但是由于路径依赖以及违法成本和收益之比较低,它们有极大的概率会继续选择制假贩假。对于市场本身而言,在正常的环境下,质量好的商品竞争力要超过质量差的商品,正品的市场反响要高于伪劣产品。但在非正常情况下,消费者缺少关键信息,在商家制假贩假被处罚后违背有效披露等情况下,就会出现劣币驱逐良币的现象。为此,《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律赋予了消费者求偿权,以及假一赔三或者假一赔十的物质激励,期待通过高额利益激发市场的力量,鼓励无数个消费者在发现假冒伪劣产品之后运用法律武器维护自身合法权益,进而净化市场环境、驱逐劣币。但实际上消费者取证困难、诉讼周期较长、举报反馈效果不理想、审判结果的不确定性都将打消消费者的维权热情。多数消费者可能会考虑上述因素而自动放弃法律赋予的权利,从而自认倒霉,让某些不法商贩逃避法律制裁。


事实上,激发市场力量催生了另外一个以打假为业的职业群体,被称为职业打假人,他们全盘接受消费者所应当承担的各种风险,站在打假的第一线与商家进行面对面对抗,同时职业打假人在漫长的斗争中掌握了大量的专业知识,练就了“火眼金睛”的本领。有的职业打假人的业务水平甚至不输一般的执法者,能够发现常人无法发现的漏洞和缺点。在法律的支持、市场的催生下,职业打假人登上了历史的舞台。然而,事情的发展超出了预期,产生了大量的负面影响,并因此改变了部分学者以及实务界对于职业打假的态度。


二 职业打假的五大争论


从理论界到实务界对职业打假的质疑声源源不断,总结起来大致有以下观点。


(一)观点一:打假变假打,借打假之名,行敲诈之实


职业打假人不仅打击市场上的假冒伪劣产品,而且还以举报相威胁,向商家索要高额费用,使得维权变成了敲诈勒索[8]。部分学者和实务工作者便以此为理由,要求立法禁止知假买假行为,甚至要求修改法律,明确职业打假人不受法律保护。


上述观点是值得商榷的。首先,举报的前提是确有违法行为的发生。向市场监督管理部门举报违法行为是法律法规赋予每一个公民的权利[9],不能因为举报行为次数较多而对其予以全盘否定,也不能因撤回举报而停止调查,即便最终证明举报不实也应当被认定为提供线索。其次,职业打假人以举报相威胁若涉嫌敲诈勒索,可以寻求法律途径予以解决。要么触犯《治安管理处罚法》,处以“五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款”,或者“情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款”。要么触犯《刑法》第274条敲诈勒索罪,由公安机关逮捕、检察机关起诉、法院判决。放弃已有的法治手段和法治途径不用,而选择人治思维,直接否定职业打假,甚至要求牺牲法律体系的稳定性和权威性,这种做法是不可取的。最后,因为部分职业打假人行为不端,有敲诈勒索嫌疑就彻底否定职业打假的行为实属不智。前文已述,职业打假的产生正是因为政府力量不足,行政能力有限,导致市场上出现了假冒伪劣产品,若放任其发展对经济社会的破坏是致命的。这才通过法律规定的形式激发了市场力量,一旦对市场力量有所限定,则相当于完全破坏了市场活力,使得法律规定本身成为具文。


(二)观点二:职业打假权利滥用,有违诚信原则


反对的另外一条理由是,职业打假人知假买假,将获取赔偿金作为固定经济来源,并以此为业,显然属于权利滥用,有违诚实信用原则,已经突破了法律之阀[10]。所谓的权利滥用有以下几种情况:情形一,权利使用超出了使用范围;情形二,权利的使用侵犯了他人的合法权益;情形三,权力的使用侵犯了公共利益。


对于情形一而言,无论《消费者权益保护法》还是《食品安全法》,抑或是相关的司法解释,都没有规定每人每年只能购买假货不超过N次,若有类似限制权利使用次数的规定,一旦某些打假人以此为业,就会触犯了法律的禁止性规定,但事实上没有类似规定。既然法律法规对权利使用的次数没有作出具体的限制,则在私法领域中就应当奉行“法不禁止即自由”的原则,不应当以行使权利过多而认为是滥用权利。对于情形二而言,职业打假是否侵犯了他人的权益,将打假作为事业来努力的人群当然对一些制假贩假的商家和店面是一种冲击,但是是否侵犯了他们的合法权益,所侵犯的是商家制假贩假的权利,还是侵犯了其他消费者丧失购买到假货从而获得赔偿的权利?显然法律并不保护商家制假贩假,即职业打假人不会侵犯他人的合法权益。对于情形三而言,职业打假是否侵犯了公共利益?对于职业打假而言,同时存在净化市场环境和扰乱市场秩序的两面性,公共利益的判定和维护不能仅听一面之词。有学者针对职业打假的公共价值认同度进行了研究,发现支持职业打假的占比为56.5%,有条件支持的为9.5%,保持中立的为20%,持反对意见的占比为14.1%[11]。从类似的研究中也可以得出相似的结论,即对于大部分消费者而言,职业打假本身并没有侵犯公共利益。既然情形一至情形三都不能成立,那么就不能认定职业打假本身属于滥用权利。


(三)观点三:职业打假门槛低,占用行政资源


职业打假人举报成本较低,导致职业打假本身近乎猖獗[12]。大量职业打假本身打击的是产品标签、产品说明等无关痛痒的问题。一旦发现上述问题后,往往在不同辖区内多处举报,分别获得赔偿和奖励,有的职业打假人未能得到市场监督管理部门支持,通过复议、起诉等一系列手段反复折腾市场监督管理部门,使得本来就事多人少的行政部门更加疲于应对[13]


之所以会出现行政部门分身乏术,无非是基于以下原因。首先,市场上瑕疵产品确实存在。职业打假人有内容举报说明市场中确实存在有瑕疵的商品,而且数量不少,职业打假人之所以能够在不同辖区范围内举报,分别获得赔偿,说明存在瑕疵的商品覆盖面不低。倘若市场中不存在有瑕疵的商品,或是有瑕疵的商品仅存在于某一个辖区内,则不同辖区的行政主管部门就不会收到如此多的举报。其次,政府行政效能不高。假货横行的主要原因是行政部门本身效能不高,政府监督力量无法做到全面检查,职业打假人所举报的内容节省了市场监督管理部门的发现成本,直接根据线索发现问题,本身是提高行政效能的重要途径。再次,自身不够重视。理论界的学者和实务界的专家都认为职业打假所揪出的问题大多数是标签瑕疵或者说明书瑕疵,但并不能否认上述瑕疵属于劣质品,不能被划归为高质量的商品。标签内容不明、说明书内容不清可能会影响商品的使用体验,却被认为是小题大做,没有成为执法检查的重点,更不是整改的内容。纵容商家的结果只能导致更多标签和说明书有问题的商品在市场上流通,更多商品质量无法得到保障。最后,制度设计存在缺陷。至于职业打假人通过复议、诉讼等手段占用了行政部门大量精力,这个问题本身不在于职业打假人,而在于复杂的复议应诉制度,若复议应诉制度能够更加人性化、便捷化,则所谓的反复折腾也将不会成为主要矛盾。职业打假的出现是政府监管的重要补充,职业打假人自身没有执法权,但是拥有举报权和申诉权,职业打假人举报假冒伪劣产品成为滥用权利,充分运用法律武器的申诉行为被片面描述成占用行政资源。在这种情况下,打击职业打假人甚至对其举报内容置之不理,对净化市场环境也起不到任何作用。同时也应当看到,职业打假人的深度参与行为,发现了一些市场主管部门未曾注意的问题,这对降低政府成本未尝不是一件好事,怎么能够片面说占用资源而不提节约成本呢?


(四)观点四:职业打假以获利为目的,法律沦为获利工具


有观点认为,职业打假利用法律规定的内容获得大量利益,违背了任何人不能因法律获得不当得利的信条。同时,职业打假人将诉讼变成了盈利行为,立法的初衷是为了保护弱势的消费者,而职业打假人的目的是满足私欲,并非为了生活消费,根本不属于法律应当保护的范围[14]


上述观点亦值得商榷。首先,民法中的不当得利前提是没有合法依据,而职业打假人所依据的恰恰是生效的法律规定,为何被称为不当得利?其次,所谓的弱势群体,在不同场合、不同领域是相对概念,立法之初并没有明确指出消费者本身就属于弱势群体,即便消费者很强势,占据了主导地位,依然可以依据《消费者权益保护法》《食品安全法》等相关法律进行索赔。例如,某知名高校采购了若干小超市中的海鲜,结果导致食物中毒,知名高校依然保有索赔的权利,并不能因为其所拥有的强势地位而令其放弃权利主张。再次,满足私欲就无法适用惩罚性赔偿也是不合适的,无论是消费者还是经营者,其消费或经营的目的似乎都是为了满足“私欲”。有的是为了吃饱吃好,有的是为了穿得漂亮,有的则是为了体验新游戏,几乎所有的消费和经营都是为了个人目的的满足,并不能因为职业打假人为满足私欲就否定其消费者的身份。最后,生活消费本身很难界定。有的消费者购买商品数量明显超过常人生活所需,但并不能否定其目的是为了消费。例如,某人喜欢搜集方便面包里的刮刮卡,于是购买了几百箱方便面,发现其刮刮卡为真、方便面为假,此时当然能够以购买的方便面为假要求惩罚性赔偿。


(五)观点五:知假买假,不应当适用惩罚性赔偿


部分学者认为,职业打假本身知假买假,属于《消费者权益保护法》第23条的但书规定[15],不应当适用惩罚性赔偿。在理论上很清晰的问题在实践中往往很难判定,如何才能确定“知假”值得商榷。首先,有些商品很难以肉眼判断是否存在质量缺陷,购买前并不知道其为假货。对于有些以次充好的商品,仅凭个人使用体验很难予以区分,故在购买商品之前不能确定是否为假货,也就不能被认定为知假买假。例如,购买茅台原浆酒无法通过个人品鉴识别,只能依托专业机构,在购买之前无法确定是否为正品,不能仅凭邀请公证人员一同前往就证明为明知存在瑕疵。其次,有些商品是否为假货不能通过之前的经验判断。对于第一次购买后发现属于假货,第二次购买并不一定百分之百属于假货,对于商家而言,可能真货假货皆有、正品赝品共存。因此,发现第一批货物为假之后再次购买,不能被认定为购买前明知存在瑕疵,而只能认为是可能存在瑕疵。最后,所谓知假应当是准确清晰地知道所购买的商品或服务确实存在瑕疵,没有任何例外,这种情况才能被认定为在购买商品或者接受服务之前已经知道其存在瑕疵,除此之外,大概率知道其为假货不能被认为是知假买假。


三 职业打假背后的市场与政府


从职业打假人产生的背景可以得出以下结论:首先,市场中存在假冒伪劣产品;其次,政府行政能力有限;最后,法律允许部分市场力量参与市场净化。由此可知,问题的关键不在于职业打假人本身,而在于政府应对市场力量的经验不足、技巧不够、方法欠缺。


(一)污名职业打假人不是出路


对于普通消费者而言,他们所期待的是一个没有假冒伪劣产品的市场,他们对于那些制假贩假的商户谈不上感情和同情,希望通过职业打假的利剑,清除市场的流毒,完成市场净化的终极任务。从普通市场消费者的视角看,职业打假人是他们的排头兵,是他们与不良商贩对抗的先锋队,自然对其没有抵触情绪。对于商贩而言,职业打假人更像一群围捕猎物的饿狼,一旦商家有任何疏忽和瑕疵都会成为致命伤。对于政府而言,地方主政者认为职业打假人破坏了正常的经济秩序,经济发展需要一些小商小贩,职业打假人对这些商贩的打击加大了商贩经营成本,这可能造成部分商贩经营成本增加,

....

本站仅展示书籍部分内容

如有任何咨询

请加微信10090337咨询

本站仅展示书籍部分内容
如有任何咨询

请加微信10090337咨询

再显示