经济法论丛（2019年第1期/总第33期）pdf/doc/txt格式电子书下载
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书名：经济法论丛（2019年第1期/总第33期）pdf/doc/txt格式电子书下载
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作者：王红霞,陈云良
出版社：社会科学文献出版社
出版时间：2019-04-01
书籍编号：30593912
ISBN：9787520145923
正文语种：中文
字数：303870
版次：1
所属分类：社会科学-法律
版权信息
书名：经济法论丛（2019年第1期/总第33期）
作者：王红霞 陈云良
出版社：社会科学文献出版社
出版时间：2019-04-01
ISBN：9787520145923
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经济法论丛
编委会专家委员（按姓氏拼音顺序）
陈云良 冯果 蒋建湘 李国海 刘孔中
漆多俊 孙晋 王红霞 王健 王先林
王新红 徐士英 岳彩申 张德峰
主编：陈云良
副主编：王红霞
编辑部主任：张瑜
责任编辑：李超（编审） 刘阳 毛琦 张瑜
助理编辑：曹珊 梁鹏 徐曼
投稿邮箱：elr1998@163.com
联系电话：0731-88660273
通讯地址：湖南长沙麓山南路605号中南大学南校区法学院302室
邮政编码：410012
卷首语
自2013年起，与PPP相关的政策密集出台，我国随即兴起了PPP制度建构与理论检讨的大潮。但是时至今日，关于什么是PPP，政府与私人在公共治理上的地位、功能与权限究竟为何，并未达成共识。Hartmut Bauer教授是德国著名的民营化问题研究专家，其惠赐宏文《公共化：概念、结果与前景》在系统介绍德国经验的基础上，对上述问题做了理论上的有力阐释。该文通过对公共给付领域“公共化”概念的建构，质疑与回应了“民营化”这一放之四海而皆准的“真理”，针对德国公共给付民营化过程中存在的问题，试图寻求一套在组织和行为上互补而非替代的改革方案。这为反思与检讨中国基础设施和公用事业领域的“民营化”与“公共化”问题提供了新的理论视角。该文授权由李剑博士生翻译。
公平竞争审查制度对规范政府行为、打破行政垄断和地方保护、巩固竞争政策的基础性地位、发挥市场在资源配置中的决定性作用具有重要意义。当前，我国公平竞争审查的基本制度架构已经确立，如何进一步推动公平竞争审查制度的深入实施，成为亟待解决的课题。翟巍副教授的《公平竞争审查视野下统一市场评价指标体系之建构》一文提出，由于我国尚未构建“对于作为市场内生变量的政府因素的精准有效的量化评价机制”，我国公平竞争审查制度的实施效果缺乏可验证性与可度量性，主张在遴选与吸纳欧盟理论界的相关研究成果的基础上，逐步构建我国系统的统一市场评价指标体系。叶高芬副教授的《论国家竞争政策视角下我国的公平竞争审查制度》一文从国家竞争政策的视角，系统阐释了公平竞争审查制度这一具有中国特色的竞争评估制度，针对公平竞争审查制度在运作中存在的“部分规定不清晰”、“自我审查机制的碎片化风险”、“市场主体救济不畅通”及“权威性不足”的问题，提供了详备的完善方案。博士生朱静洁的《公平竞争审查制度实施的障碍及其破解》以现有公平竞争审查案例的统计数据为基础，对我国公平竞争审查制度存在的实施障碍做了梳理与检讨，主张从建立激励机制、细化审查标准与程序、推动咨询与评估机制实施以及完善监督机制等方面入手，破除公平竞争审查的实施障碍。
市场规制法中的司法、执法问题是经济法实施研究中的常规课题。黄真真的《互联网软件搭售事实判断之认定》一文围绕互联网软件搭售的“事实判断”问题做了深入探析，主张从优化市场支配地位中的结构性要素认定、改进单一软件产品判断要件两方面入手，对我国互联网软件搭售行为事实判断的逻辑结构进行分解与完善。万江副教授的《什么影响了产品质量案件再审结果》对产品质量领域进入再审程序的174起民事案件进行了实证分析，认为《民事诉讼法》的修改放大了“再审空转”，不少再审改判案件超出了启动条件的限制范围，从适用情形、判决终局性、启动时效及发挥重审方式等方面提出了产品质量案件再审完善的建议。
在金融财税法专题，邢会强教授惠赐最新力作《我国微型金融发展的法律规制》，该文在总结中外微型金融发展经验与规律的基础上指出，放松利率管制、对不吸收公众存款的微型金融机构进行非审慎监管以及鼓励更多的微型金融机构进入资本市场等，应成为我国微型金融法律规制的基本路径。王桦宇博士的《雄安新区财税法治创新探析——新时代财税治理的城市范本》对新时代背景下雄安新区财税法治建设以及可能的创新路径做了探析，主张雄安新区应掌握好“民意”“法治”“永续”这三把财税法治创新的“金钥匙”，以“润物细无声”的改革模式，为全国深化财税改革和推进法治建设提供示范样本。叶莉娜博士的《跨国公司税收遵从治理及我国法律保障制度之架构》运用合作遵从治理的基本原理探讨了我国跨国公司税收遵从治理应遵循的基本路径，从立法与法律实施两方面提出了我国税收遵从治理法律保障制度的基本架构。
竞争法与知识产权法的交叉研究是经济法学研究新的增长点，本刊设“交叉研究”专题，以展现交叉研究的新成果。刘强教授的《人工智能科技政策与知识产权立法互动研究》指出，日本、美国、欧盟及我国在科技政策层面非常重视人工智能技术及产业发展，但在知识产权立法理念和立法进程方面则显得较为滞后，有必要通过科技政策推动人工智能知识产权立法，从立法理念、立法导向及保护水平等方面着手为我国人工智能发展提供知识产权法律保障。标准必要专利许可费的确定是困扰反垄断法执法与司法的难题。博士生王佳佳的《论标准必要专利许可定价行为的反垄断规制》从私法与公法的多维视角，阐释了专利许可定价行为反垄断法规制的正当性，主张将“贡献度比较法”与“可比较类似交易法”的结合作为标准必要专利许可费确定的基本方法。陈九龙的《标准必要专利确定FRAND许可费研究》则对标准必要专利反垄断案件中运用FRAND原则确定许可费面临的困境做了检讨，主张引入公共事业规制中的“最高限价模型”确定许可费。
本刊聚集域外最新经济法制度的发展动态，特设“域外制度研究”专题。如何发展“数字经济”、推动“数字中国”建设法制化，是当下经济法领域研究的前沿热点问题，刘阳的《英国〈数字经济法（2017）〉的核心内容及启示》对英国《数字经济法（2017）》的立法背景与意图、结构与内容、特色与局限做了系统梳理与详细介绍，该内容的译介与述评对完善我国相关立法、推动“数字中国”建设的法制化进程，无疑具有重要借鉴与启发意义。消费者公益诉讼中是否允许主张消费者损害赔偿，如何进行机制设计以平衡多方利益，是一个仍待深入讨论的问题。任超副教授的《日本消费者损害赔偿公益诉讼制度研究》，对日本“二阶型”消费者损害赔偿公益诉讼制度的背景、核心机制以及正反经验做了系统梳理与介绍，主张我国应学习日本审慎严谨、灵活务实的立法态度，从内部制约、外部监督以及配套机制等多维度构建或完善符合中国国情的消费者损害赔偿公益诉讼制度体系。2018年7月，德国联邦卡特尔局和奥地利联邦竞争局联合发布了《强制性事前并购申报交易额门槛指南》（以下简称《指南》），旨在为数字经济产业并购的事前申报提供执法指引，保护初创者的创新潜能以及技术市场中的创新竞争，以有效应对技术发展和国际竞争所带来的结构性变化。《指南》的译介无疑对我国数字经济领域企业并购事前申报机制的完善具有重要借鉴意义。《指南》由博士生龙睿等人翻译，韩伟博士等人审校。
陈云良
2019年1月15日
基础理论
公共化：概念、结果与前景[1]
Hartmut Bauer[2] 著
李剑[3] 译
摘要：本文致力于探讨关于“公共化”的概念，该概念尝试以一个统一的术语将（再）市镇化与（再）预算化结合起来，并且为“重返公共性”提供一个适当的分析框架。这一新的用词所针对的是联邦在社会福利方面的现代化，并对目前的法律事实以及法律教义学领域之基本状况给予理论支持。此外，对公共给付领域可支配手段之“武器库”以及针对忽略合作社作为公共给付之方式进行了必要的补充和调整。
关键词：公民协力 公私协力 公共化 合作社
目次
一 从公共到私人以及再次回归？
二 从民营化到（再）市镇化与（再）预算化再到公共化
（一）（再）市镇化
（二）（再）预算化
（三）公共化
三 结论与意义
（一）法律事实上的结论
（二）法教义学上的结论
（三）组织形式与行为方式上的调整
四 前景
一 从公共到私人以及再次回归？
回顾20世纪90年代“民营化时代突然袭来的巨大浪潮——它覆盖了铁路与邮政这类基础设施企业以及直到地方乡镇层面的供电与供气，以及供水与污水处理”，“医院以及与地方生存照顾相关的其他领域”，[4]事实上民营化逐渐变为继两德统一之后最重要的主题之一。[5]值得注意的是几年之后对民营化基本问题的重新定位。民营化危机的出现不仅由于财政领域对于市场力量信任的动摇，还涉及关于“国家VS市场”[6]的政治秩序的基本争论的结束，以及重新被唤醒的“国家复兴”[7]甚至是再次“强化国家（作用）”[8]的观点。
长期以来理论界讨论的基调已经产生了反转，下列问题成为主题：“从公有到私有，抑或是回归？”[9]一种“范式转变”，[10]这种启发首先来自对再市镇化现象的研究。[11]其核心是将目前一直由私人所承担的任务重新变为地方政府的责任。在这一过程中，市镇化方向与民营化方向之间所发生的摇摆状况，[12]以及“对通常新的定位下地方任务的规整及其过去发生在‘地方经济’[13]层面上的多数民营化运动的规整”都并不罕见。
当然“再市镇化”这一关键词在概念上对于这一潮流变化的描述并非十分恰当。因为事实上（马上就会有深入的回顾）这通常也是一种对公共事务发展的反映，不仅反映在地方层面，而且也反映在（传统的解释是：国家性的）州层面，尽管在联邦层面上“再预算化”的趋势已被放弃，但是在欧盟层面却因为新自由主义下的民营化压力而得以被部分地适用。对此人们也可以从“再市镇化与国家化”、[14]“预算化”[15]与“再国家化”[16]等用语中看出端倪。显然这些说法所涉及的是“重返公共性”[17]的重大意义——这是对事实上或臆想中的“民营化危机”[18]的因应。这种不断壮大的“回归公共性”的趋势，促使人们在相关的规范层面做出结构性的改变，并使人们有足够的理由来对获取这一概念的法律事实，它在法教义学上的基础以及该问题发展的前景加以研究。
二 从民营化到（再）市镇化与（再）预算化再到公共化
在理论的研讨中“再市镇化”这一术语是作为民营化[19]的对位概念而起作用的。与之相对应的，“再市镇化”通常作为以下法律事实发展过程的概念化识别，即在长期的民营化冲动之后所再次产生的对典型国家性的需求，这几乎是一种（与民营化）相反的类型。[20]其目标在于“将私人履行之任务再次融合到地方公法人的直接效力领域中”，[21]并且使得早期的民营化得以还原或者至少是能够被还原。需要指出的是，此过程无论如何都不是对过去状态的一种重构与恢复，也绝不是毫无差别的对“过去”情形的复辟。不如说它是充满不同内涵的关于一种新趋势的未来主题，对于它那些具有暗示性的重大意义的维度，人们已经有所证明。广泛的分析为获取这一概念提供了开拓性的视野，它打开了从民营化到（再）市镇化和（再）预算化再到公共化的过程。以下分述之。
（一）（再）市镇化
对于再市镇化的定义与决定性的特征至今还没有取得决定性的一致意见。[22]因为再市镇化是一种“针对变革地方任务承担方式的复杂措施与组织形式的非结构化的集合概念”，[23]此外，再市镇化又可简单地被视为“民营化的对立物、对立存在”。[24]在此，术语上的问题并没有随着理论分支的发展而深化。因为通常可以通过对照过去的民营化措施[25]来获得第一手参照，从而把握作为民营化概念之镜像的再市镇化这一概念。迄今为止，公认的这些现象产生于对公共部门所承担的事务向私人领域的移转过程的各种方式及其反向过程中的灰色区域。[26]所以这里的两个术语涉及的是公、私领域的分配过程。当然，相反的方向是：在民营化中分配的过程是“朝向私人”，而在地方层面上再市镇化的分配过程则是“朝向公共领域”。
表面上来看，对概念形成过程的指责在于其没有充分的特征。[27]相对坦诚地说，这一点使人们在对概念加以解释时获得了优势，该概念对行政实践产生的限制微乎其微，而是作为一个集合概念而对这一含蓄的现象做了广泛的观察。相应的，行政法学上的思考通常涉及的是消除“将私人或第三方手中的支配权重新移转到地方政府手中”。[28]此外在这里人们所偏向的理解是具有结合能力的，这种能力针对的是在其他规范层面上“回归公共性”的分配程序，这一点接下来还将进行讨论。
对概念的详细表述之需求与修订之需求发生在其他的面向上。单词前缀“Re-”意味着“返回”[29]并且表达了“某些事物再次回复到原初状态，或者是唤起新的状态”的意思。[30]关键点在于民营化过程的逆转，恢复到它早先的状态。[31]当然这一过程在很多方面还是受到了限制，那些再市镇化的措施并不是强制性地简单地将早先的分配程序加以反转并建立起一定的标准。因为它并不是对“回归公共性”的新的形塑，如认可地方政府的巨大影响力以及由此而建立起的强大的公共领域，但这些与人们最初的预设并不一致。另一方面，地方政府对任务承担方式的干预不必以“对过去决定的反转”之方式为之，即再市镇化。[32]“更多的需要考虑的是地方政府本身”，比如对于地方民众在供电、供气、供水方面的照顾，“这些最初是由地方政府处理的，而现在则是由私人以及第三方来履行的任务”。[33]在该过程中以及相关结果中，这一类市镇化[34]或者“新的市镇化”[35]会被再市镇化趋势所覆盖。因此它所提供的一切现象可以由“再市镇化”[36]这一表述来进行总体判断。这一表述的相关标准问题虽然没有被澄清，但对此讨论持保留态度的意见在不久前还处于一种合目的性概念构造问题的阶段。
基于这种保留，人们可以预见到，在许多活动领域都可以确定存在这种我们所理解的关键词，它们涉及过去的民营化措施或者私人对公共任务的承担，以及表明目前显著的再市镇化趋势。[37]这些都属于供给经济（水、电、气、供暖、电信以及其他给付性质的服务）与处理经济（废水、垃圾、城市环卫），此外还有交通运输、医疗服务机构（医院、急救、紧急救援，等等）、社会及文化机构（幼儿园、青少年救助中心以及游泳池、体育场馆、剧院、博物馆等节假日设施）、社会住宅、食堂、市场与民俗节日，还有由来已久的公共安全和危险预防领域。
（二）（再）预算化
回归公共性不仅限于地方层面，类似的情况还发生在联邦的其他层面上，在这些发生过民营化的地方都能找到“重返公共领域”的潮流。
首当其冲的是各个州。在柏林和汉堡就出现了在州层面以及国家层面都充满争议的、供水及污水处理还有能源领域的所谓“再市镇化”。这其中突出的例子是对90年代末实现部分民营化的柏林水务机构的再国有化。这一“部分民营化”曾是一个具有高度公共性的议题，同时也是法院反复争议的对象。[38]柏林市民对于该领域的民营化在法律事实上的畸形发展的长期抗争，导致了2011年初那次成功的全民公投。结
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