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书名:清代省级地方立法:以“省例”为中心pdf/doc/txt格式电子书下载

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作者:胡震著

出版社:社会科学文献出版社

出版时间:2019-09-01

书籍编号:30593988

ISBN:9787520151238

正文语种:中文

字数:152194

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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2006年,胡震博士进入中国政法大学,跟随我做博士后研究。其时,我所主持的《清史·法律志》编纂工作涉及清代地方立法。学界对清代中央立法讨论较多,对地方立法研究却未给予足够重视。当他提出以“清代地方法规”作为研究主题时,我欣然同意。


秦汉至清,中国实行君主专制主义中央集权的政治体制,中央制定法成为全国通行的法律规范。由于统治地域辽阔,各地经济、文化、社会环境差异较大,地方政府为贯彻落实中央立法,就须因地、因时制宜,制定适合本地区的地方性法规。中国地方立法的历史可上溯至秦汉时期,至明清进入一个新的发展阶段,特别是清代中期以后,产生了《治浙成规》《福建省例》《粤东省例新纂》《湖南省例》等一大批地方性法规。胡震博士在仔细研读上述《省例》的基础上,写就博士后报告《清代地方法规研究——以“省例”为中心》,并在此基础上修改成书。该研究对于我们深入认识清代乃至中国地方立法史都有着重要的意义。本书具有以下几个特点。


第一,材料丰富,资料扎实。清代内地十八省,除湖北、广西、云南、贵州四省外,其他十四省均发现地方法规汇编或类似的政书编纂,有的省份还有多个不同版本。清代《省例》卷数繁多,总字数达数百万字。作者能在搜集、研读上述资料的基础上写就本书,确实付出了较多努力。


第二,宏观研究和微观研究较好地结合。书中既有对省例的含义、性质、产生、刊刻、汇编等方面的综合性研究,也有对《治浙成规》的个案探析,更有围绕“当赃取赎”等具体法律问题的讨论,体现了作者既注重具体的制度考究,又兼顾总体概括归纳的特点。


第三,注重对法律基础问题的研究。乾隆五年《大清律例》定型后,清代立法遵循由“案”至“例”的生成模式。除定期(五年、十年)对律、例修改外,每年会把可作为以后办事依据的新增上谕和条奏单独汇编、通令遵行,此即“通行”。作为一种独立的法律形式,“通行”在清代司法、行政中起到重要作用。书中有关“通行”的论述把对清代法律形式的研究向前推进了一步,体现了内容上的较大创新性。


当然,本书提出的一些问题还有较大的再探讨空间,例如,省例的产生及发展在时间、地域上有什么规律性表现,中央和地方内结、外结权力划分背后的机理是什么,清代地方立法对于当前国家治理和边疆统治有哪些可资借鉴之处。希望作者能在今后的研究中对这些课题有进一步的探讨。


胡震博士为人忠厚,踏实认真,潜心学问,希望他在未来的学术研究上更进一步。


是为序。


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绪论


一 研究意义及价值


从史料看,中国古代地方立法最早可以上溯至战国时期,但是系统性、大规模地方立法的出现却是在走向近代社会的明清时期。[1]特别是清代中后期以后,经济的发展带动了人口的大规模增加,而落后的小农经济生产模式并不能容纳快速的人口增长。土地资源的匮乏和人口的压力使得清代社会地方上的各种压力和矛盾达到一个前所未有的高度,而当时相对僵化统一的中央立法并不能完全解决此中涌现出来的各种社会矛盾和问题。如何合理解决上述问题,促进社会的稳定和谐发展,又不违背大一统的国家立法格局是清代地方政府必须面对的一个问题。基于上述原因,清代中后期以后各省地方政府制定了大量的省级地方性法规——省例。省例的出现既是社会、政治、经济发展的产物,同时也反映了清朝中后期以后省级地方立法权的扩大和逐渐制度化趋势。


就法律史研究的史学价值而言,以往中国法律史中的立法史研究受大一统中央史观的影响,较多关注于中央立法,轻视甚至忽略了地方立法史的研究,模糊了中国古代立法的多样性,使地方色彩隐而不彰,从而忽略了地方立法的多元性,无法从整体上看清中国古代的立法全景。作为中央集权君主专制下的地方立法,有其自身特点、规律以及对社会、经济、文化的适应性,但研究地方立法又必然不能脱离大一统的中央集权政体,必须在中央和地方立法的整体格局中理解地方立法,如此既能避免过度偏颇,又丰富了对中国古代立法全景的认识。清朝政治结构中,省级政府起着一种承上启下的作用,中央制定法正是通过省级政府的督促和努力,方得以于各省贯彻施行。德国著名法学家拉伦茨(Karl Larenz)言:“无论如何,法规范的发现并不等于法律适用。法学方法论必须把这项认识列入考量。”[2]虽然拉伦茨更多言指案件司法审判中的法律适用,但笔者以为其对于清代省例的研究仍然是适用的。作为历史文本的清代省例呈现给我们的更多是静态的画面,如何透过固定不鲜的故纸,发现鲜活动态的清代立法、执法和司法的法律图景,更是笔者对论题研究的一个期望。


就法律史研究的法学意义而言,清代地方立法研究是从整体上深入理解和认识清代地方社会治理和法制状况的必要环节。虽然学界已经取得一些成就,但整体而言,以对省例的介绍为主,并且基本采取宏观研究为主,缺乏较为细微深入的研究。本文拟选取微观的视角对省例进行深入的研究,从省例的各个方面展开多角度论述,以深化对清代地方法规的研究。


近年来,清代的地方司法成为国内外学者在中国法律史研究中关注较多的领域,但是由于对资料搜集、整理工作的重视不足以及单纯地就司法论司法,导致对于清代司法裁判中的“法源”等问题依然存在较多的争议。地方立法的研究或许可以从动态和静态两个方面相结合,弥补上述研究的缺陷,有利于深入认识中国传统法制。


此外,清代地方立法不仅有利于深化历史学和法学的研究,而且对于我们建立和完善我国当前的地方立法体制、合理划分中央和地方的立法权界限有着重要的科学意义。[3]当前在我国法制发展过程中,如何合理划分中央和地方立法权的界限成为一个必须解决的问题,从历史的角度探讨中央集权下地方和中央立法权的划分问题,也许能够获得一定的收获。笔者希望,本书可以为解决和回答我国当前地方立法中出现的问题,合理推动社会主义地方立法发展,提供某些历史的经验和智慧。


二 学界研究成果综述


国内学者较早对省例进行研究的为著名清史专家王钟翰先生,其《清代则例及其与政法关系之研究》一文对清代则例进行了系统的研究,其中专列“各省省例”一节,对省例的性质、内容、产生时间、与中央律例的关系等方面进行了论述。[4]张晋藩先生在其《清代民法综论》中提到“省、道、府、州、县所制定和颁布的省例、告示和章程中,也含有民事法律规范”。指出省例是清朝某一省的地方性法规。并以《治浙成规》《福建省例》中的清代地方立法规定论证开垦荒田的归属及清代一田二主问题,不仅注意国家中央律典的表达,而且已经触及律典在地方的实践问题。[5]苏亦工先生认为省例与会典、则例并列为清代三大行政法源,并节抄了《江苏省例》和《粤东省例新纂》部分关于司法的内容。其观点可能受日本学者织田万之影响。[6]郑秦先生认为:“省例是地方性法规,不像‘刑部通行’和成案那样与律例有直接的承继关系,但是,省例也是条例的重要补充,是因地制宜在地方上实行的‘条例’。”省例在清朝法律体系中的地位虽无明文规定,但却是一种在地方上发生实际法律效力的实在法。其中两点值得注意:一是提出通过省例研究清律在地方的发展及其实施问题;二是指出省例并不作为断案时比附类推的根据,主要解决的是中央律例在地方的实施问题。此外,他还于别处介绍了《山东现行通饬章程》的情况。[7]王志强先生在国内及日本学者研究的基础上,对省例做了进一步深入研究。他认为,从总体上看,省例主要是对中央制定法的补充和发展,双方不仅表现为表达和形式上的一致,而且还反映了中央和地方之间的一种“动态平衡”格局;通过对不同省例于同一问题规定的差异及其变迁的分析,他进一步提出,地方法规的根本立足点可能并不真正在于立法上的“因地制宜”,而恰恰是省级地方官员自身所有的迥异于中央和民间社会的利益诉求、集体经验和清代独特的政治体制;并由此对“国家-社会”二元对立的社会理论模式提出质疑。[8]


随着学界对中国古代社会地方法制的重视程度愈来愈高,一些学者开始投入精力搜集、整理和出版古代地方法制文献,为清代地方性法规的研究提供了极大的便利。杨一凡先生在其编辑的《中国地方法律文献》的丛书“前言”中专门介绍了省例的情况,认为“省例”是一省重要的法律文件的汇编,其编纂标志着我国历史上地方立法已进入成熟阶段。在随后出版的《历代例考》中,杨一凡先生对清代省例的含义、形成及代表性文献的编纂进行了重要研究。他认为,“省例”主要是在地方法律文件汇编、地方规范性法律文件和省级政府刊发的官方文书三层意义上使用;省例的制定,类似于清律附例的产生,有自上而下、自下而上和上下结合三种方式;从产生程序上,省例须由一省最高长官督抚批准,通过例册和汇编两种形式颁行。这些研究对于从微观上深入理解省例的产生、性质有着重要意义。[9]


此外尚有一些学者从不同角度,对省例进行了相关研究,集中表现为中国经济史的研究,如郑振满借助《福建省例》,从清朝政府不同时期财政制度的变化对地方政府职能的影响的角度,分析了清代地方财政与政府职能的演变。[10]陈正书、胡钢等利用省例对相关土地制度进行了研究等等。[11]兹不赘述。


台湾学者对省例的研究不多,就笔者所见,戴炎辉先生对省例关注较早,其中现在所见于1964年点校的《福建省例》,即为戴先生所珍藏,经其出示而编排出版。同时戴先生在其诸多文章中均采用《福建省例》内容作为论证材料。[12]随着学术界对清代法律形式及其法律渊源研究的深化,更多学者开始考虑从清代中央和地方立法互动的角度出发,试图发现律典法条形成与案件审判之间的关系。针对黄宗智先生在晚近研究中提出的“从事实到概念再到实践”理论范式,邱澎生先生借助清代省例《治浙成规》中有关当铺、染坊因“业务过失”赔偿立法过程的分析,做出了回应。[13]


日本学者较早注意到清代省例,早在20世纪之初,日本著名法学家织田万先生在其皇皇巨著《清国行政法》中,于第二编“清国行政法之渊源”部分,专节介绍清代之省例,认其为清代行政法之成文法渊源,并用数语简介省例之概念、性质及其纂修。织田万先生虽对省例的说明极为精简,却是近代用现代法学方法看待省例之第一人。[14]设若扩大研究视野,我们会发现,省例不仅是清代行政法的渊源,而且如果我们不否认清代民法、刑法存在的话,省例也是它们的渊源。此处需要提及的是织田万先生对法的渊源采用的是实质标准,而不是形式标准。此包含二层意义:一是虽无法规之形式,而有法规之实质者,认其为法规;二是事实行为和非规范性法律文件不得为法之渊源。[15]日本学者寺田浩明先生专文对省例进行研究,他回顾此前学者对省例的研究和利用情况,立足日本所藏文献,对清代省例的存世概况、基本结构和性质做了较为详尽的考察。[16]谷井阳子先生在《清代则例省例考》中,其“司详与省例”部分对藩臬两司在地方立法中的重要作用以及省例的刊发作出了细致的描述和分析。[17]另一位著名学者仁井田陞先生也曾利用《福建省例》中的材料研究了明清时代的土地占有问题。[18]


三 研究材料之准备


法律史研究,材料是最基本的前提,必须在占有大量一手资料的基础上方有归纳概括研究之可能。然而,清代留下的地方法规性文件数量极为庞大,如果试图全部搜集,既是不可能,于本研究而言,也是无必要的。基于研究论题之需要,笔者主要对以省例为主的省级立法文献进行了收集和整理。


清代地方留下了数量极大的官方立法文献,即使是省级立法成果,其数量亦相当惊人,为使自己的研究方向更明确,需要进一步限缩课题的研究范围。第一,重点研究清代清末新政以前的省级立法,即传统法律体制格局下的省级立法,对新政以后出现的各种立法并不涉及;第二,重点研究各直省制定的省例,对清代的民族地方法规,基本不予论及。清代的民族地方法规,是指清政府为加强对少数民族地区的管理,根据各主要少数民族的风俗、习惯和特点所制定的一系列专门法令规章。具体而言,其又可分为两类:一类是针对特定对象制定并单独汇编成书的规范性文件,如《蒙古律例》《理藩院则例》《番例》《钦定回疆则例》;另一类主要是指《大清律例》中针对特定少数民族地区适用的条例,该类条例并未单独汇编成书,如针对苗疆地区的所谓“苗例”[19]。第三,重点研究清代的综合性省例,对专门性省例的研究相对简略。通过各种途径和方式,笔者对清代省例的大致存在情况,予以摸底调查,并有了一个基本的了解。我先后借助于北京大学图书馆、国家图书馆、社科院图书馆、北师大图书馆、中国政法大学图书馆等,基本确定了现存江苏、福建、广东、湖南、浙江、山西、江西、安徽等14个省的20多个综合性省例,由于一些省例的编纂并不是一次性完成,而是不断增修的,所以同一省例,又有几个不同的版本,据估计现在约有30多个不同的版本。[20]此外,各省还制定了大量的专门性省例,即省级部门(督抚衙门、藩臬两司)针对本省某一事务而制定颁布的专门性法律规定,如《直隶清讼章程》《河南文闱章程》《江西州委署章程》《山东交代章程》《豫省文闱供给章程》等。


四 本研究基本内容


本研究基本内容主要包括以下几部分。


第一章重点介绍江苏、湖南、福建、浙江、江西、四川、安徽、山西、直隶等各直省省例的名称、版本、刊印年代、存世情况等。省例不是个人的作品汇编,而是官方主持的重要法律文件汇编。在形式上,不是零散的简单罗列,而是具有相当完备、系统化的载体形式。在适用上,不同于人存政举、人亡政息的其他一般告谕,而是具有相对比较稳定的效力。在地域上,其影响力相当广泛,在本省范围内具有普遍的法律约束力。需要特别指出的是,作为中央律例的补充和发展,省例的地位和效力得到了时人普遍的认可。清人王有孚说:“条例是国家令典,天下通行,一律遵办。省例是外省申详事件酌定章程,各就一省而言。”[21]


第二章以省例为中心对清代地方立法进行综合性研究。从现存的各种文献出发,对省例的含义、性质、产生及其编纂进行了细致的考论。省例的编纂很大程度上缘于乾隆九年以后各省刊刻条例制度的确立,因此本文从清代条例刊刻制度的产生和发展,各省条例刊刻的机构、刊刻条例的费用等几方面做了探讨;现存《治浙成规》《江苏省例》等均是单个省例汇辑的结果,正是由于省例的汇编,才使其产生了如此重要的影响。本章第三节主要讨论清代省例的汇编。第四节用现代法学观念对清代地方立法进行研究,主要讨论清代地方立法的概念、特点及立法权限的范围。第五节通过对省例中重述性、实施性、补充性以及变通性规则等四种地方法规的研究,分析了中央集权君主专制政体下的中央立法和地方立法的关系。


第三章以浙江省的省例——《治浙成规》为中心进行个案讨论。本章在对《治浙成规》文本简要论述的基础上,讨论了《治浙成

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