当前位置:
首页 > 社会科学 > 法律 > 法律与伦理(2019年第2期/总第5期)pdf/doc/txt格式电子书下载

法律与伦理(2019年第2期/总第5期)pdf/doc/txt格式电子书下载

本站仅展示书籍部分内容

如有任何咨询

请加微信10090337咨询

法律与伦理(2019年第2期/总第5期)pdf/doc/txt格式电子书下载

书名:法律与伦理(2019年第2期/总第5期)pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:侯欣一,夏纪森

出版社:社会科学文献出版社

出版时间:2020-01-01

书籍编号:30594029

ISBN:9787520159302

正文语种:中文

字数:229039

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

法律与伦理(2019年第2期/总第5期)pdf/doc/txt格式电子书下载








编辑委员会


主任:芮国强 曹义孙


委员(按姓氏字母顺序):


曹义孙 曹刚 何怀宏 侯欣一 刘骁军


芮国强 孙莉 童世骏 王淑芹 温金玉


吴玉章 谢晖 於兴中 郑成良

自然法学专题


朗·富勒的法律秩序观


邹立君[1]


摘要:富勒认为,哈特坚持区分法律与道德实际上就是坚持区分“秩序”与“良好秩序”,而在他看来这二者是无法做出区分的。富勒指出,“我们所指的秩序必须是正在有效运行的秩序,它至少必须非常好,以致不管以这样还是那样的标准来衡量都能认为它是有效运行的秩序”。富勒认为,正是哈特忽视了对秩序的道德性的分析才导致了他对法律的根本认识产生了误解。富勒进而批评了哈特对法律秩序之基础的理论归结,即法律制度的基础并不是强制力而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的基本规则”,并提出了是道德使法律成为可能的观点。富勒“觉察到,并且认同所有自然法学派共同的一个中心意旨,即发现将使人们能够共同获得一种良好生活的那些社会秩序原理的意旨”。富勒的诸多理论努力不仅根源于对秩序本身的思考,而且更重要的是根源于对“公正的、公平的、运作良好的和尊重人之尊严的秩序”的追求。显而易见,富勒试图清除法律实证主义以及某些自然法观念对理解法律与秩序等问题的影响,从而开创出某种新的理论视界。


关键词:良好秩序 内在道德 自然法


一般而论,有关富勒法律理论的表述大多集中表现为:在西方的自然法学说史上,富勒的一大创新是提出了程序自然法与实体自然法的划分,并侧重研究程序自然法;或者富勒通过对损害赔偿目的的认真研究,发现了隐身于现实实定法契约责任背后的基础——信赖利益,富勒的信赖利益理论对英美契约法产生了很大的影响,在法哲学上,其信赖利益理论对传统的约因理论产生了重大的冲击,并且对传统的侵权行为法和契约法的划分也提出了质疑;或者富勒的观点表现了自然法向法律实证主义的靠拢,同时他也较为深入地揭示了法律与道德之间的密切联系……诸如此类的表述。笔者认为,它们并不是毫无道理,然而对于对富勒思想的研究而言,如果缺乏某种视界的引导,如果缺乏某种对富勒思想的整体性理解,那么,很可能会不是失之偏颇而语焉不详就是失之具体而语无境界。因此,部分是为了避免这些理论局面,部分是为了叙述、重叙与建构富勒的思想,笔者力图在忠实于富勒思想的基础之上,立足于富勒思想发展的大背景,如哈-富论战、自然法传统等,建构富勒的良好秩序观。


一 秩序与良好秩序


富勒传记的作者萨默斯认为,有两大理论兴趣始终贯穿着富勒的学术人生,即法律与道德的关系和迥然各异的基础性的社会规制(social ordering)[2]形式。从富勒与哈特的论战及其自身的理论建构来看,富勒的理论重心皆在于阐明法律与道德之间的某种必然的联系。但是,从富勒反驳哈特的主要观点和立场来看,他对于秩序与良好秩序的论述在其间占据着重要的位置;从他对司法、选举和合同这些基本的社会秩序化形式的持续关注来看,富勒对使人们过上良好生活所需要的良好秩序诸条件的探讨,则是他整个理论背后的终极关怀。在这里,需要再次强调指出的是,围绕哈-富论战可以有不同视角下的各异的理解与解释,笔者的叙述与重述重点在于探讨论战当中富勒针对法律实证主义秩序观的批评,而不在于对他们先后几次论战的历史事实与理论事实的尽然描述,因为这不仅仅是建构富勒思想的需要,也是论战本身最重要的问题之一。


众所周知,富勒与哈特论战多年,其论战主题一般被认为是法理学中的一个经典问题,即法律与道德之间有无必然联系的问题,这一问题也被认为是自然法学派与实证主义法学派观点分歧的主要所在。哈特接受并发展了边沁和奥斯丁的某些立场,在此基础上其被认为是新分析法学的集大成者。他认为法律与道德之间即便有联系也不是一种必然的联系,应该在这二者间作出明确的区分。富勒则对哈特等人的观点持根本的反对态度,并发展了一种“法律的内在道德”的思想,以此为主要根据来论证法律与道德之间具有必然的联系。富勒认为,违反“法律的内在道德”的法律不仅仅是恶法,而且根本就不是法。富勒认为,哈特坚持区分法律与道德实际上就是坚持区分“秩序”与“良好秩序”,而在他看来这二者是无法做出区分的。富勒指出,“我们所指的秩序必须是正在有效运行的秩序,它至少必须非常好,以致不管以这样还是那样的标准来衡量都能认为它是有效运行的秩序”。[3]富勒认为,正是哈特忽视了对秩序的道德性的分析才导致了他对法律的根本认识产生了误解。


在《实证主义和忠实于法律:答哈特教授》一文中,富勒声称:“哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为秩序与良好秩序的区别的问题。法律可以说代表普遍秩序,而良好的秩序是指这样的法律,它必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求。”[4]基于此,富勒认为,正是哈特教授忽视了要对秩序的道德性要求进行分析,从而导致了他将法律看作自动投射到人的经验中的事实资料,而不是人们抗争的对象。实际上,在富勒看来,哈特对秩序与良好秩序的区分是某种对秩序本性问题的错误理解所致。富勒认为,秩序和良好秩序是不可能做出区分的,“法律即使仅仅被看作秩序,也包含它自身固有的道德性。如果我们要创设一种被称为法律的东西,即便是恶法,这种秩序的道德性也必须得到尊重”。[5]在《法律的道德性》一书的修订版中,富勒具体回应了哈特等人的批评,他指出了形成法律实证主义信条的五个基本“出发点”。其中,法律实证主义者将法律看作作用于公民的官方的单向规划,而不是将法律视为公民与其政府之间的有目的指向的互动产物。对此,富勒批评道,这是一项最为顽固且有害的认识,因为,由此一来,法律实证主义者就无从看到在法律的创生过程中立法者与公民之间任何心照不宣的合作。


在接下来的辩驳与阐述中,富勒进一步明确区分了两种社会秩序化形式,即管理性指令(managerial direction)和法律(law)。虽然这两种社会秩序化形式都包括对人们行为的指导和控制,都意指对权威的服从,但在某种意义上,这二者之间的一般的和主要的区别一如下述。首先,在管理环境下,适用于下属的指令是为由其上司所设置的目的服务的;然而,依法行事的公民遵守法律规则并不服务于由立法者设置的特定目的而是为了处理其个人事务,个人所设想的是为了服务于一般意义上的社会利益。其次,管理系统的指令调控的通常是下属与其上司之间的关系而极少涉及下属与第三方之间的关系,法律系统的规则则主要是调整公民之间的关系,只在偶然情况下才涉及公民与法律规则得以产生的官方之间的关系。另外,富勒还指出,将法律与管理性指令区分开的关键在于由法律权威机构所做出的承诺,即权威机构在判断法律主体的行为时遵循由其自身所宣布的规则。对此,富勒认为,《法律的概念》一书并没有对这些问题及其所蕴含的基本观念做出区分,更谈不上认同基础上的探究。[6]由此来看,我们或许可以说,法律实证主义者根本就没有明了富勒本人理论建构的目的之所在。


二 法律的内在道德


在《实证主义和忠实于法律:答哈特教授》一文中,富勒主要是围绕忠实于法律这一理想,从法律的定义、道德的定义、法律秩序的道德基础、法律自身的道德性、在不尊重法与正义的政权覆灭之后对法与正义的尊重的恢复问题、法律实证主义的道德含义、“解释问题:核心与边缘地带”、实证主义的道德基础和感情基础八个方面对哈特的主张一一予以反驳。富勒指出,哈特对战后西德法院做法的批判以及他对于法律解释等问题的主张都使忠实于法律这一实证主义明确坚持的理想不可能实现。对于富勒的这些批驳的观点,笔者至少可以作出如下简要陈述。


富勒首先从实证主义者所固有的法律与道德之定义的角度来批判哈特。他指出,在法律的危机时期,实证主义的法律定义无任何作用。因为,如果无论选择什么样的法律定义都是不同于道德的东西,那么,人们就无法获得对法律忠诚之义务的明晰认识。同时,哈特对道德的定义就更值得商榷了,富勒主要从六个方面论证了哈特关于法律与道德区分之观点的不当。哈特似乎在告诫人们,实际上被注入法律的道德可能并不合人们的意愿,富勒认为,这差不多是哈特观点的核心之所在。针对哈特的具体说法,富勒提出了六点反驳的理由。[7]第一,“哈特教授似乎假定邪恶的目的可以与善良的目的拥有同等程度的连贯性和内在的逻辑性,而我则拒绝接受这个假定”。第二,如果说在我们的社会中存在一种因削弱法律和道德之分离而有可能纵容“不道德的道德”注入法律的严重危险的话,问题依然存在:什么是防御这种危险的最有效的手段?第三,法官为实现某个会被大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标更有可能以看起来是法律自身要求的方式来解释他本人的判决,而不会公开援引某个“高级法”。第四,即使是最坏的政体,其对于把残酷行为、排斥异端的行为和非人道行为写入法律也是有所犹豫的,而且这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离,确切的是,产生于法律与那些道德要求的一致性。第五,哈特的理论有可能陷入“法律就是法律”的形式主义之中去。第六,由教皇关于天主教法官就离婚问题之职责的声明所引起的这类问题,是一种法律在反对另一种法律。当我们把这种争端作为法律与道德之关系的整个问题的关键时,有关的讨论就改变了性质而且被歪曲了,以至于有益的交流根本不可能。


富勒进而批评了哈特对法律秩序之基础的理论归结,并提出了是道德使法律成为可能的观点。哈特认为,法律制度的基础并不是强制力,而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的基本规则”。[8]但是,这种做法必定会使法律与道德之间的区分成为不可能。富勒以奥斯丁为例加以佐证:奥斯丁似乎也想在“被人们接受的指明制定法律之必要程序的基本规则”之中辨别出法律秩序的基础,但他没有这样做;因为,“如果是‘基本的承认规则’使法律成为可能——对于奥斯丁来说,此规则必定不是法律规则,而是实证道德规则——我们将对立法机构颁布的用于调整自己立法行为的规则发表什么样的意见呢?”[9]由此可见,富勒的基本观点是,法律即使仅仅被看作秩序,也包含它自身隐含的道德性。在两种意义上,我们可以正确地说法律不能基于法律而建立,富勒表述道:“第一,制定法律的权威必须得到道德态度的支持,正是这种道德态度赋予法律它所宣称的能力。在这里我们正在讨论一个能使法律成为可能的外在于法律的道德性,但只此一点是不够的。……我所说的‘法律的内在道德性’似乎被哈特教授完全忽略了。哈特简单地提到‘管理法律的正义’,这个正义由同等情况同样对待组成,而不管对‘同等’的定义采用的是多么高尚还是多么堕落的标准。……当我们认识到秩序需要我们努力才能达成时,很明显,法律体系的存在——即便是坏的或邪恶的——永远都只是一个程度问题。”[10]而当我们认识到这一简单的日常经验事实时,仅凭一个简单的断言“纳粹的法律仍是法律,尽管是坏法”就想解决掉纳粹暴政所带来的问题是不可能的。


与上述内容密切相关,针对在不尊重法与正义的政权覆灭之后对法与正义的尊重的恢复问题,富勒亦有独到的见解。关于德国告密者案例,哈特主张应制定一个具有溯及力的刑法,这似乎是能够解决这一问题并遭遇最少反对的方法。然而,在这一点上,富勒认为哈特可能遭受的质疑是,哈特教授所提出的问题是否真的有益于对法的忠诚。“无疑,用一个具溯及力的刑事法规来对抗告密者,必然意味着适用于告密者及其受害人的纳粹法律,就那些法规而言将会被视为无效。伴随这一转变,存在的问题看起来将不再是是否宣布一度是法律的东西已不再是法律,而是由谁来承担这一肮脏的工作,是法院还是立法机关。”[11]由立法机关来制定溯及既往的法律改变以往的某些规定造成了该法律的道德性的堕落,而没有了法律道德性,法律本身就不可能存在,进一步导致整个法律体系的危机。一如哈特、拉德布鲁赫那样,富勒也认为,对告密者案件实际的解决方法将更偏爱有追溯力的法令。但是,富勒所借助的是法律的道德性,并由此来为这种做法辩护。“偏爱的理由并不在于它是一种以最接近法律的方式使得一度为法律的东西现在变得不合法。我宁愿把这种法令看作象征着与过去明显决裂的方式,看作从司法程序正常运作中隔离出来的一种进行清除操作的手段。借助这种隔离活动,有可能会使司法更迅速地重新回到给予法律道德性以恰当尊重的状态。换言之,它使进行更为有效的计划以便重新获得对法律忠诚的理想之正常含义成为可能。”[12]


另外,富勒还分析了哈特在法律解释方面所提出的“意义的指称理论”以及实证主义的道德基础和感情基础所存在的问题。总之,富勒认为,因为哈特否定了其间所包含的目的性因素,从而“忠实于法律”变得不可能,哈特的论述便存在着更多的自相矛盾之处。从这些分析中,我们可以看到,富勒对哈特批判的根本线索仍然是哈特对于目的与手段关系之错误认识所导致的其对良好社会秩序(尤其法律)及其内在道德的忽视。在《法律的道德性》的1963年版及1969年修订版中,富勒更是进一步深化了他对哈特等人的批判,并逐步完善了他自己的法律与秩序理论的思想。


三 富勒对自然法传统的承袭与超越


在《法律的自我探寻》一书中,富勒在讨论自然法之前提醒读者注意:他对自然法取向所做出的任何评论都不是要提出自然的和不可剥夺的权利原则。富勒在文中交代,之所以需要做出如此告诫,理由主要有以下两点:其一是我们已经习惯于将自然法与自然权利这两个观念等同起来;其二是我们已经习惯于设想人之自然权利的某种概念化必定存在于某一自然法体系的核心。[13]进而,富勒对他自己的立场做出了明确的交代。他说:“我并不倡导自然权利原则,并且我也许需进一步表明,在我看来,用来反对自然权利理论的大部分异议也适用于(反对)‘推定权利的观念’或实证意义上的权利观念。”“我也并不打算使我自己成为在过去已被提出的任何一种自然法体系的倡议者。尤其是,我应该不喜欢被要求去捍卫以那一杰出的哲学家即圣·托马斯·阿奎那的名义所主张的所有事情。”[14]实际上,在富勒看来,对于自然权利这样一种根本没有生命力的理论已经没有进一步攻击的必要了。这就部分说明了富勒本人为什么不心甘情愿地承认自己继承了自然法传统,同时从他对自然法与法律实证主义的几点主张的比较来看,我们可以说,富勒力图实现某种对自然法传统的超越。富勒对自然法和法律实证主义作出了几点比较。


首先是这两者与其他社会科学的关系。极具讽刺意味的是,自然法不为现代法律思想所接受的原因之一是现代法律科学的信条之一,“即法律是一个社会整体文明的必要部分,法律中大量的成果、丰富的著作都预设了其与其他社会科学——如心理学、经济

....

本站仅展示书籍部分内容

如有任何咨询

请加微信10090337咨询

本站仅展示书籍部分内容
如有任何咨询

请加微信10090337咨询

再显示