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书名:刑法学专论pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:刘鹤挺著

出版社:陕西人民出版社

出版时间:2019-03-01

书籍编号:30612002

ISBN:9787224131192

正文语种:中文

字数:603137

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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  • 切萨雷·贝卡里亚(Cesare Beccaria,1738—1794),出生于意大利米兰贵族家庭的刑事法学家、刑事古典学派的创始人,主要著作为充分体现法国启蒙思想的《论犯罪与刑罚》,1764年发表,第二年被翻译成法语,这部著作对大陆法系国家的刑法改革起着十分重要的作用,后被译成多国文字,中文译本于1993年正式出版。
  • 将刑法典分为总则与分则,是在17世纪意大利刑法学的影响下,经过18世纪德国各州刑法典、奥地利刑法典,直至1791年和1810年的法国刑法典而最终形成的。
  • 参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,序言第2页。
  • 德国刑法学家耶林(Jhering)的名言。转引自林山田:《刑罚学》,中国台湾商务印书馆1985年版,第127页。
  • 参见刘仁文:《提倡立体刑法学》,载《法商研究》2003年第3期。
  • 德国学者宾丁(Binding)认为刑法规范只是裁判规范,而没有透过裁判规范看清其中的行为规范,并认为行为规范独立于刑法规范之外。这种观点难以为我们接受。同样,认为法律规范只是行为规范而非裁判规范的观点,也不合理。
  • [俄]C.C.阿列克谢耶夫:《法的一般理论》(下),黄良平等译,法律出版社1991年版,第675页。
  • 林纪东:《法学通论》,中国台湾远东图书公司1954年版,第89页。
  • 有学者认为,只有第三种才是标准的立法解释。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第41页。
  • 参见陈兴良:《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第22页。

    刑法学作为以犯罪和刑罚为研究对象的法学学科,从理论体系上一般分为总论与分论两大部分,刑法学总论与刑法典的总则规范相对应,刑法学分论与刑法分则规范相对应。刑法总则是关于犯罪的概念、应承担的刑事责任及刑罚理论的一般性规范体系,是认定一切犯罪、犯罪应承担的刑事责任和适用刑罚处罚所遵循的共同刑事规则,刑法总则对刑法学研究的犯罪论和刑罚论基本理论问题做了明确立法规范,分则则是对总则规定具体适用于各种罪名。从理论研究角度而言,总论可涵盖刑法论、犯罪论、刑事责任和刑罚论等基本理论命题。刑法论研究刑法本身,即研究刑法的概念、性质、地位、历史、目的、原则与效力范围等问题;犯罪论研究犯罪的概念、基本犯罪构成理论、犯罪的特殊形态理论、阻却犯罪行为理论、罪数与定罪等问题;刑罚论则研究刑罚的目的、本质、功能、体系类型及适用。
    第一章 刑法与刑法学基础
    刑法及刑法学的基础知识,既是刑法和刑法学理论的构成基础,也是研究刑法学学科的认识前提。本章的主旨在于通过对刑法的概念、性质、机能、刑法与相关学科的区别以及刑法规范和刑法解释学的认识,对刑法和刑法学的基础知识有一基本理解。
    一、刑法学及其理论体系和知识构架
    刑法是关于实施危害他人或社会重要利益行为的行为人应承担相应责任的规则体系。刑法实际上就是解决什么样的行为是犯罪以及对犯罪如何处罚的问题。刑法学是法学的一个分支学科,属于部门法学。刑法学是研究刑法立法及其刑法所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。刑法学的理论体系,是指依据一定立法原则、历史传统、刑法原理而有机构成的刑法理论体系。在人类历史长河中,刑法学的研究可谓源远流长,不论西方或东方,早在奴隶制时代,就有关于刑法的文字记载和思想论述。但是严格意义上讲到了18世纪欧洲资产阶级革命时期,作为刑事古典学派的代表人物,意大利刑法学家贝卡里亚1764年发表了《论犯罪与刑罚》一书,是资产阶级刑法学的奠基之作,成为人类司法制度文明进步的标志。受西方古典自然法思想的影响,书中阐述的法律思想奠定了现代法律和司法制度以及刑事法学、犯罪学理论的基础。刑法学才发展成为一门相对独立的法律科学,1810年法国刑法典是大陆法系国家第一部刑法典,它首开了总则和分则相分立的刑法典立法模式,这一做法后来被其他国家所效仿。社会主义刑法学是在俄国1917年十月革命胜利之后诞生的。新中国刑法学,早在新民主主义革命根据地时期就有了革命的审判工作,延安时期的“马锡五审判方式”,就是司法审判工作与群众路线相结合的典范。1979年,我国制定了新中国第一部刑法典,1981年以后,随着社会转型的加快,犯罪现象日趋猖獗,为适应惩罚犯罪的需要,截至1997年3月,全国人大常委会通过了20余个单行刑法,100余部行政法规中规定有罪刑条款。这些刑法规范的颁布,对稳定社会秩序、惩罚犯罪发挥了积极作用。但是,法律规定的形式不统一,刑法规范过于分散,加大了司法适用上的难度和矛盾。所以,在保持刑法的连续性和稳定性的前提下,1997年对1979年刑法进行了修订。修订后的刑法共有452条,对刑法总则和分则规定上改动较大。总则规定了罪刑法定、罪刑相适应、刑法面前人人平等的刑法基本原则,罪刑关系设置搭配更加科学、合理,也体现了保障人权的思想;刑法分则共分l0章,对460余个罪名做了规定,为准确定罪量刑提供了标准。但是,形势的发展不断为刑事立法提出了新要求,到2009年年底,根据全国人大常委会通过了一个《决定》和八个刑法《修正案》,增加了39个罪名,取消了两个罪名。2015年《刑法修正案(九)》的颁行,不仅涉及总则的修改,还增加了约20个新罪。2017年11月,为了惩治侮辱国歌的犯罪行为,十二届全国人大常委会颁行了《刑法修正案(十)》修改了侮辱国旗罪、国徽罪条款,增加了侮辱国歌罪,使现行刑法的罪名扩展到近470个。与此同时,最高人民法院、最高人民检察院先后颁布的大量司法解释,积极回应了刑法适用中的司法实务需求。
    各国刑法学理论一般都依据本国刑法规范为研究对象,尤其以本国刑法典为依据。我国刑法学理论研究通常分为总论和分(各)论两部分,前者依据刑法总则的规定,后者依据刑法分则的规定,即各种具体犯罪的概念、构成特征、处罚和认定。就刑法学分论而言其体系既可以按分则规定的体系排列,使刑法学分论的体系与刑法典分则的体系相一致,也可以根据犯罪的分类标准,例如按照侵犯人身权利、社会权利、国家权利来分类。或者按照现实发案率高低来分类而建立起新的刑法学分论体系。就刑法学总论而言,虽然其体系与刑法典总则的体系有密切联系,却并不完全相同。总的来看,我国刑法教科书在对刑法学总论体系的安排时,都没有拘泥于刑法典总则的体系,而是围绕刑法论、犯罪论、刑事责任论(包括刑罚)几部分展开的。刑法学研究刑法的概念、性质、地位、任务、目的、制定根据、基本原则和效力范围,不涉及刑法关于犯罪和刑事责任的规定。犯罪论研究犯罪的概念、犯罪构成及其主客观要件基本原理、排除犯罪事由、故意犯罪停止形态、共同犯罪、罪数形态与定罪。刑事责任论研究刑事责任的概念,根据以及各种实现方式,刑罚的本质、功能、体系种类及其适用,刑事立法的理论和实践,刑事司法中的适用法律、解释法律问题。当然,上述刑法学的研究对象仅限于狭义刑法学,广义刑法学还包括刑法史学、比较刑法学、刑法哲学、外国刑法学、犯罪学、犯罪心理学、监狱学、国际(区际)刑法学、刑事侦查学、刑事诉讼法等,刑法学研究的这些内容在19世纪以前并没有严格的区分,随着立法的发展、法学研究的深入,刑事法学的分支也会越来越细,有逐渐形成各自独立的刑事法学学科趋势。
    (一)我国刑法的渊源:刑法典、单行刑法和附属刑法
    刑法的渊源,也就是刑法规范的表现形式,主要有以下三种:
    1.刑法典
    刑法典是国家立法机关以刑法名称颁布的系统规定犯罪、刑事责任(刑罚)和刑法适用的一般原则、规则以及各种犯罪定罪量刑规则的法律。我国1979年颁布的《中华人民共和国刑法》以及1997年经过修订颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》),就属刑法典。
    2.单行刑法
    单行刑法是国家立法机关以刑法修正案、决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类或者某一种犯罪和刑罚或者特殊刑法事项的法律。1981年6月至1997年新刑法实施前,全国人大常委会颁布了24个单行刑法,1997年新刑法典的颁布后,其中15个单行刑法的内容基本上都被纳入新刑法典,或者已不再适用而被废止;8个单行刑法中的有关行政处罚和行政措施规定继续有效外有关刑事责任的规定也纳入1997年《刑法》不再有效。从1998年起,全国人大常委会又颁布了1个单行刑法和10个刑法修正案,刑法修正的内容几乎遍及了刑法典有关普通刑事犯罪的所有领域。此外,还颁布了9个立法解释。这些都属于现行整体刑法有效的组成部分。
    3.附属刑法
    附属刑法指规定在民法、经济法、行政法等非刑事法律中的刑法规范。这类刑法规范附属于非刑事法律中,所以称之为附属刑法。附属刑法形式上是其他法律,实质内容规定了刑事规则。并且往往采取“构成犯罪的,依照《刑法》第某某条定罪处罚”等表述方式。
    (二)刑法的性质
    刑法具有区别于其他法律的特有属性,表现在刑法的三大特性上:
    1.范围的广泛性
    如民法仅调整和保护一定范围内平等主体间的财产关系和人身关系,行政法主要调整基于国家行政权力而产生的行政关系,经济法调整的只是特定条件下的经济关系。一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系,刑法却以特定的调整方法使它与其他部门法区别开来,无论何种社会关系,只要受到犯罪行为的侵犯,刑法就规定对这种行为予以一定的刑事制裁,从而使这种社会关系进入刑法的调整范围,所以,社会上形形色色的犯罪使刑法的调整范围不限于某一类社会关系的保护。
    2.制裁的严厉性
    任何侵犯法律所保护的社会关系的行为,都受到一定的制裁。一定的违法犯罪行为要承担相应的法律责任,无论是民事制裁和行政制裁都不及刑法对犯罪行为进行刑事制裁的严厉性。刑法有着完善严密的刑罚体系,也是最严厉的制裁体系,通过对犯罪分子适用刑罚,不仅可以剥夺犯罪分子的财产,限制或剥夺犯罪分子的人身自由,剥夺犯罪分子的政治权利,而且对最严重的罪行,世界上有些国家包括我国还可以剥夺犯罪分子的生命。
    3.最后性和保障性
    国家有许多部门法,需要保护的社会关系首先由这些相应的部门法来保护。当一般部门法在调整社会关系时,对侵害该社会关系的行为已构成犯罪,不足以抑制某种危害行为时,才动用刑法来调整。刑法实际上成为其他法律的最后保障,即其他法律的贯彻实施以刑法作为最后的后盾。所以,只有当民事、行政、经济等法律部门不足抑制某种危害社会的行为造成重要利益侵害时,立法者才考虑动用刑法手段实时保护,从这个意义上来说,刑法相比较其他法律部门又具有保守性和谦抑性的特点。
    (三)刑法的机能
    在自然界中,机能是指物质世界显现作用力与活动能力的功能。在人类早期,刑法规范就发挥着抑制人们严重危害行为的作用。刑法作为调整犯罪与刑罚问题的专门规范,对维护人类正常的社会秩序、生活秩序、工作秩序发挥着不可取代的积极作用。刑法机能是刑法作为国家法律体系中一个有机整体的组成部分而发挥作用的,本书认为刑法机能的发挥更多应体现在社会学意义上的价值,而且与时代赋予刑法的任务密不可分,作为维护社会秩序的有效手段,从规范体系上刑法具有三大机能:
    1.规制机能
    刑法的规制机能体现在两方面:一是对人的社会行为进行规制,通过对犯罪行为的确立,做出刑法上的无价值评价,以及严重的刑事责任后果的承担,使人们普遍认识到刑法的严厉性,从而达到避免犯罪的作用。二是对国家追诉犯罪行为进行规范,将犯罪的认定和追究作为国家职能,只能由人民法院审判,任何组织和个人都无权行使,例如刑事诉讼法第十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”同时,刑法又是司法裁判规范,发挥着指导规范司法机关的裁判机能。在司法活动中,对具体犯罪行为定罪和量刑都必须以刑法的明确规范为标准和依据,例如刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”禁止法外用刑。
    2.维护机能
    刑法的维护机能主要是刑法的社会维护功能。刑法以其特殊的手段维护公民个人赖以生存的最基本的生命、人身、政治、社会利益和权利,维护正常的社会秩序和公共利益,何种利益应该由刑法加以保护,需要在综合考虑一定社会与该利益的关系后才能得出结论。所以,利益的价值性、保护必要性都不是固定不变的。刑法的维护机能,从各国刑事立法来看,主要表现在维护国家、社会、个人利益。它也是刑法维护的刑法学上的正当利益,即法益。
    3.保障机能
    刑法的保障机能是指刑法限制国家刑罚权的发动,保障无罪的人免受刑事追究以及犯罪的人不受法外追究的机能。“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害”。如无罪的人受到冤假错案的追究、用非法证据定案、量刑畸轻畸重等都是法律所禁止的。我国刑法第五条:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,就体现了罪刑均衡的公正原则,只有充分体现刑法保障机能的重要地位,才能保障司法维护公平正义的核心价值实现。应当说,刑法的维护机能和保障机能之间有着辩证统一的哲学关系,刑法的维护机能和保障机能之间发挥作用存在矛盾之处:重视人权保障机能,就会尽量限制处罚范围,维护法益的保护机能就会削弱;强调对社会秩序的维持,就会限制个人权利的范围,权利保障机能就会退缩。经验事实证明:只有在刑法的社会维护机能和个人权利保障机能的矛盾关系得到合理恰当处理的时期,刑法适用的效果才比较理想。所以,如何进一步协调理顺、处理好维护机能、保障机能之间的关系,是任何国家刑法都必须认真面对的问题。
    (四)刑法学与相关学科的关系
    与刑法学密切相关的学科有很多,大至宪法学,小至治安管理学和劳动教养学。这里,着重谈谈以下几个学科:
    1.犯罪学
    犯罪学是以犯罪这种社会现象作为研究对象的,它通过对犯罪原因和犯罪对策的研究,揭示犯罪这种社会现象产生、发展及其控制的客观规律。虽然犯罪学研究犯罪原因的分析对刑法学的基本原理有借鉴作用,但两者的研究重点、路径和方法不同。概括地说,犯罪学和刑法学研究的目的都在于寻求犯罪对策,但刑法学研究的是如何运用刑法去惩治犯罪,而犯罪学则从更广的社会角度去研究这个问题。刑法学与犯罪学的关系,可以借用德国马普国际刑法研究所的“所训”来阐明:“刑法研究而无犯罪学相辅,将是盲目的;反之,犯罪学研究而无刑法规范为基础,亦是无涯的。”
    2.犯罪心理学
    犯罪心理学是研究犯罪人的心理活动运作模式及其规律性的一门科学。任何犯罪都受到其主观意识甚至心理意识的支配,犯罪行为是犯罪心理的外在表现,是犯罪心理的“外化”形式。刑法中的犯罪是客观要件和主观要件的统一、是危害行为和罪过的统一。为了深入探究犯罪主观要件,就必须研究客观现实中的某些消极因素是怎样影响和反映到犯罪
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