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书名:论中国法的精神pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:喻中著

出版社:陕西人民出版社

出版时间:2019-06-01

书籍编号:30612016

ISBN:9787224131475

正文语种:中文

字数:286135

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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孟德斯鸠在其传世名著《论法的精神》一书中,开宗明义地指出:“从最广泛的意义来说,法是事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。上帝有他的法,物质世界有它的法,高于人类的智灵们有他们的法,兽类有它们的法,人类有他们的法。”由此看来,此书旨在论述“一般法”或“一切法”的精神;无论什么法,都在其考察论述范围之内。本书退而求其次,只论“中国法的精神”。虽然范围缩小了许多,但是,要把“中国法的精神”讲清楚,依然是一个难以企及的学术目标。然而,“中国法的精神”又是一个必须直面的学术主题,不仅不容回避,而且魅力十足,颇能吸引研究者的心智。试想,作为法学研究的从业者,置身于当下的中国,对于此时、此情、此境下的“中国法的精神”,倘若不能给出一个说法,岂不是一件颇为遗憾的事情?因此,遵照“知其不可而为之”的古训,本书且以“论中国法的精神”为题,尝试着对“中国法的精神”做出自己的个性化解说。


要解说“中国法的精神”,其实就是要回答“中国法是什么”这样一个根本性的问题。在当下,“中国法”到底是什么呢?最直观的回答是:以宪法作为统领,由各种部门法组合而成的中国现行法律体系,就是现行的中国法。从法条主义的角度来看,以中国现行的法律体系解释中国法,当然也是可以的。只是,本书以“中国法的精神”作为论述的主题,目的并不在于列举中国现行的法律体系,而是在于勾画中国法的精神实质和精神轮廓,或者说是中国法的灵魂。本书试论“中国法的精神”,是把中国法作为一种精神文化现象来认知的。那么,何处寻找中国法的精神?回答是:作为一种精神现象、文化现象的中国法,主要体现在中国法的理论、法治、宪治、宪法诸方面。


先说中国法的理论。所谓“中国法的理论”,就是关于“中国法之理”的论述,旨在阐明中国法赖以生成、运行的理论基础。反复研究之后发现,“中国法的理论”可以从三个方面予以阐述。其一是和谐秩序原理。在当下的中国,“和谐”曾经流行一时,但是,以和谐为核心的文明秩序原理,却不是当代才有的。追根溯源,和谐秩序原理是中国固有的文明秩序原理,是在中国数千年历史演进的过程中逐渐形成的,具有深厚的历史积淀。其二是信托政治理论。顾名思义,信托政治就是因信任、托付而形成的政治,政治的核心理念是信托。从古至今,中国法都是信托政治的产物。借助于信托政治理论,也可以解释中国法的精神实质。其三是法的现代性批判。关于这一点,学界也许会有不同的看法。但是,我想指出的是,只有通过批判法的现代性理论,只有走出法的现代性理论的迷雾,才能理解中国法的精神;在法的现代性理论框架中,并不能真正理解中国法的精神。分而述之,和谐秩序原理旨在建构中国法的道统,信托政治理论旨在确立中国法的政统,法的现代性批判旨在寻求中国法的法统。


这些关于中国法的理论的思考,表面上看,是在中国法的边缘地带徘徊,是在探索中国法精神的路途上绕道而行。其实不然。因为这些关于中国法的理论的思考,其实是界定了中国法得以生长的时空方位,或者说是标出了中国法的语境:中国法是中国的法,它不是西方的法,当然更不是17、18世纪的西方法。中国法是一个在中国的历史背景中生长出来的精神文化现象,尽管它受到了外来文化的影响,但主要还是中国传统的产物。


可以通过“理论”解释中国法的精神,但是,“法治”是解释中国法精神的更直接的入口。自20世纪80年代以来,甚至追溯到20世纪初期,关于法治的学术文献已经颇为丰富。但是,对于中国的法治仍有进一步论述的必要。原因在于,已有的文献普遍着眼于“一般法治”,偏好描述法治的应然状态,较少着眼于“中国法治”,较少描述“中国法治”的本来面目。而且,相当多的汉语文献是对西方文献的复述,缺少与中国法治实践之间的对应关系。在这样的学术背景之下,为了从法治的角度阐明中国法的精神,有必要对法治的中国逻辑予以融贯性、整体性的论述。例如,法治在当代中国的现实处境是什么?中国的法治需要处理哪些关系?回答这些基本问题,既可以阐明法治的中国性,也可以从法治的角度阐明法的中国精神与中国风格。


如果说法治堪称中国法的时代精神,那么,进一步聚焦中国法治,则可以发现,中国法治的核心、重心其实是中国宪治,因此,宪治可谓中国法在这个时代的精神内核。中国的宪治作为一种精神文化现象,可以从多个不同的方面来透视。


一方面,中国宪法对于国家治理合法性基础具有支撑作用。宪法作为国家的根本法、最高法和国家治理的总章程,充当了支撑国家治理合法性基础的柱石。具体说来,中国现行宪法对国家治理合法性基础的支撑见于《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)之首尾:其一,《宪法》序言作为宪法文本的开端,主要是以历史叙事的方式,通过历史规律的建构、呈现,支撑了国家治理的合法性基础。其二,《宪法》第四章“国旗、国歌、国徽、首都”作为宪法文本的结尾,主要是以符号叙事的方式,通过强化民众的国家认同,通过强化国家对民众的精神感召、心理感召,支撑了国家治理的合法性基础。


另一方面,中国宪法可以作为一种国家治理的资源。自近现代以来,西方国家在运用宪法实现国家治理的实践中,既有成功的经验,也有深刻的教训。在当代中国,国家治理体系的完善和治理能力的提升应当关注两大核心要素:一是完善国家治理的制度体系,二是完善国家治理的组织结构。就国家治理的制度体系来看,宪法规定的基本政治制度、基本经济制度、基本文化制度、基本生态制度,构成了国家治理的制度体系。就国家治理的组织结构来看,宪法已经为国家治理搭建了二元化的组织结构:国家公民与国家机构。针对国家公民,宪法建构了以权利义务为核心的治理机制;针对国家机构,宪法建构了以权力责任为核心的治理机制;宪法规定的税收和选举则充当了国家公民与国家机构之间的沟通机制。应当立足于中国改革发展的整体背景,以创新的精神厘清国家治理与宪法之间的互动关系。中国宪治的精神实质,就体现在这样的互动关系中。


此外,还有与宪治相关联的宪政。前几年,“宪政”一词似乎成为一个敏感词,宪政也似乎被缩减成为需要排斥的“西方宪政”。在那种特定的语境下,一些学者为了行文的方便,纷纷以“宪制”代替“宪政”,宪制随之成为宪政的替代性概念。其实,宪政一词并无任何敏感之处,宪政只是一个平常的中性词。显而易见,宪政之“宪”是指宪法,宪政之“政”是指政治。所谓宪政,就是依据宪法的政治,或宪法约束之下的政治。在当代中国的语境下,宪政还可以理解为依宪执政。因此,关键的问题,并不在于“宪政”这个概念本身;关键问题在于宪政之“宪”是什么。按照法国宪法施行的政治,就是法国宪政;按照新加坡共和国宪法施行的政治,就是新加坡宪政;同理,按照中国宪法施行的政治,那就是中国宪政。那么,中国的宪政是什么?应该如何描述宪政的中国形态与中国精神?要解释中国法以及中国宪治的精神,这显然是一个绕不开的必由之路。


说到宪治,就必然涉及宪法。要论“中国法的精神”,有一个捷径就是论“中国宪法的精神”,因为宪法是一个国家、一个时代“法的精神”的集中体现。关于中国宪法的精神,本书提供了三个方面的解释,它们分别是:文本的解释、实践的解释、政治的解释。


从中国宪法文本中的“可以”一词解释中国宪法的精神,就是文本的解释。多年以前,我曾经在《论授权规则》一书中,专门论述法律文本中“可以”一词的法理意蕴。在法律文本中,“可以”是授权性规范的一个常用表达方式。在语言学上,“可以”是一个虚词,但在法理层面上,虚词并不“虚”。在中国宪法文本中,“可以”同样是一个意义很饱满、很“实”的“虚词”。研究中国宪法文本中的“可以”一词,可以折射出中国宪法固有的精神。


从人民代表大会筹备组的角度解释中国宪法的精神,就是实践的解释。宪法的实践,几乎涉及中国政治、经济、文化、社会的各个领域,相对于常规性的宪法实践,人民代表大会筹备组堪称中国宪法实践中滋生出来的一个新生事物,而且还是牵动国家神经与公众神经的一个新生事物。人民代表大会筹备组作为一种特殊的宪法现象,虽然不见于正式的宪法文本,但却提供了解释中国宪法精神的一个切入点。人民代表大会筹备组虽然是中国宪法实践过程中的一个特殊现象,但是,“特殊”往往是揭示“一般”的有效路径。


从人民法院独立行使审判权的角度解释中国宪法的精神,就是政治的解释。现行《宪法》第一百三十一条规定了“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。表面上看,这是一个含义清晰的宪法原则,事实上,关于这个原则的理解也有分歧。有必要从政治的角度,对这个原则进行新的阐释,以揭示这个原则的政治意涵。


中国宪法的精神当然不止于以上数端。中国宪法的精神还可以在更加广阔的维度中体现出来。希望本书从以上几个较少有人关注的视角对中国宪法的精神做出的解释,有助于揭示中国宪法的精神实质。0〖〗


关于中国法精神的认知,没有止境,没有终点。本书从理论、法治、宪治、宪法等几方面着眼,对中国法的时代精神进行了个性化的描绘,这是本书的选择,也是本书的边界。不过,正如“月映万川”这个词语所提示的,本书所论的中国法只不过是中国法在作者心镜中的某种投射。我所描绘的中国法的精神,只是我所看到、我能看到的中国法的精神。在其他作者的笔下,中国法的精神完全可能呈现出不同的样态,这是极其正常的,对此不必感到惊愕。而且,按照我的理解,本书旨在解说的中国法的精神,本身就是一种精神现象,它是流动的、变化的、有生命的,同时也是有前因后果的一种精神现象。


喻中


2018年4月

  • [南非]沃尔夫著:《人类化历史与人性化:一种技术社会学的视角》,韩炯译,《山东社会科学》2008年第11期。
  • [以色列]艾森斯塔特著:《反思现代性》,旷新年、王爱松译,三联书店2006年版,第37页。
  • [德]韦伯著:《新教伦理与资本主义精神》,于晓、陈维纲等译,三联书店1987年版,第143页。
  • [德]康德著:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆2001年版。
  • [德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1997年版。
  • [英]密尔著:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆2005年版,第1页。
  • [英]哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。
  • [美]阿尔罗德汉著:《“中国威胁论”批判》,李冬梅编译,《当代世界与社会主义》2008年第3期。
  • [美]何伟亚著:《怀柔远人:马嘎尔尼使华的中英礼仪冲突》,邓常春译,社会科学文献出版社2015年版。
  • [德]康德著:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1990年版,第22页。
  • 王世舜、王翠叶译注:《尚书》,中华书局2012年版,第5—6页。
  • 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第26页。
  • 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版。
  • 潘吉星主编:《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社1986年版,第338页。
  • 梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版。
  • 季羡林:《“天人合一”方能拯救人类》,《哲学动态》1994年第2期。
  • 〔宋〕黄士毅编,徐时仪、杨艳汇校:《朱子语类汇校》(壹),上海古籍出版社2014年版,第241页。
  • 朱强、夏榆:《“这世界不再令人着迷”》,《南方周末》2008年5月15日。
  • 汤彰平、王朝华译注:《老子》,中华书局2014年版,第95页。
  • [美]诺奇克著:《无政府、国家和乌托邦》,姚大志译,中国社会科学出版社2008年版,第179页。
  • 喻中:《法学方法论》,法律出版社2014年版,第51页。
  • [美]戈登著:《控制国家:西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版。
  • [德]康德著:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1990年版,第98页。
  • 汤彰平、王朝华译注:《老子》,中华书局2014年版,第12页。
  • 石磊译注:《商君书》,中华书局2011年版,第131页。
  • 陈晓芬、徐儒宗译注:《论语·大学·中庸》,中华书局2015年版,第144页。
  • 《毛泽东选集》(第二卷),人民出版社1991年版,第547页。
  • 参见赵汀阳《天下体系:世界制度哲学导论》,江苏教育出版社2005年版。
  • 钱穆:《国史新论》,三联书店2005年版,第100页。
  • 关于《尚书·泰誓》篇的真伪,乃是一个聚讼纷纭的问题,争议已久,这里暂且置而不论。
  • 当代中国的民主政治制度,除了人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度之外,还包括民族区域自治制度、基层群众自治制度等。
  • 相关数据参见王邦佐等《中国政党制度的社会生态分析》,上海人民出版社2000年版,第113页。
  • 两者的区别到底何在?按照学者的研究,党的领导是指“中国共产党对中国人民在中国的政治经济社会事务方面的领导”,党的执政是指“中国共产党的代表在合法地进入和掌控国家权力机构的前提下,以国家代表的名义行使国家权力、贯彻党的治国主张、处理全国的政治经济和社会事务、谋求和实现全国人民的利益的活动”。详细的论证可参见张恒山《中国共产党的领导和执政辨析》,《中国社会科学》2004年第1期。
  • 葛洪义:《法律与理性:法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第5页。
  • 相关论著包括,公丕祥:《韦伯的法律现代性思想探微》,《学习与探索》1995年第5期;陈弘毅:《从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治》,《清华法治论衡》第3辑,清华大学出版社2002年版,第14页;等等。
  • 相关论著有,孙育玮:《关于“中国法的现代性”问题探讨》,《政治与法律》2008年第3期;蔡道通:《现代性:中国法治化的生成支点》,《南京师大学报》2002年第2期;马长山:《现代性重建进程中的法治变革趋势》,《政法论坛》2002年第2期;等等。
  • 譬如,王申:《法官、现代性与法理认同》,《法学杂志》2006年第1期;李海青:《现代性视野中的法律信仰》,《思想战线》2005年第4期;肖世杰:《清末监狱改良思想的现代性》,《河北法学》2007年第7期;等等。
  • 详见,蔡宝刚:《“法的现代性与中国法治”高层论坛学术综述》,《比较法研究》2007年第1期。
  • 周永坤:《中国法的现代性十大困境》,《法学》2006年第6期。
  • 刘星:《现代性观念与现代法治——一个诊断分析》,《法制与社会发展》2002年第3期。
  • 齐延平:《法制现代化:一个西方的“幽灵”?》,《政法论坛》2007年第2期。
  • 下文根据不同的语境,交替使用“现代性”“现代性概念”“现代性理论”“现代性观念”。这几种表达方式不能完全等同,但大致是相通的。
  • [美]卡林内斯库著:《现代性的五副面孔》,顾爱彬、李瑞华译,商务印书馆2010年版,第47—48页。
  • [德]哈贝马斯著:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第177页。
  • [以色列]艾森斯塔特著:《反思现代性》,旷新年、王爱松译,三联
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