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书名:辩护的逻辑pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:刑事辩护实用指南

作者:谢杰 陆裕著

出版社:上海人民出版社

出版时间:2019-08-01

书籍编号:30618054

ISBN:9787208159488

正文语种:中文

字数:165944

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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图书在版编目(CIP)数据


辩护的逻辑:刑事案件的证据分析与法律解释/谢杰,陆裕著.—上海:上海人民出版社,2019


ISBN 978-7-208-15948-8


Ⅰ.①辩… Ⅱ.①谢…②陆… Ⅲ.①刑事诉讼-辩护-研究-中国 Ⅳ.①D925.210.4


中国版本图书馆CIP数据核字(2019)第132585号


责任编辑 秦 堃


封面设计 一本好书


辩护的逻辑


——刑事案件的证据分析与法律解释


谢 杰 陆 裕 著


出  版 上海辩护的逻辑pdf/doc/txt格式电子书下载


(200001 上海福建中路193号)


发  行 上海人民出版社发行中心


印  刷 上海商务联西印刷有限公司


开  本 720×1000 1/16


印  张 16.25


插  页 4


字  数 219,000


版  次 2019年8月第1版


印  次 2019年8月第1次印刷


ISBN 978-7-208-15948-8/D·3446


定  价 65.00元

作者简介

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谢杰


上海交通大学凯原法学院副教授、硕士生导师,法学博士、博士后,上海汉盛律师事务所律师,主要研究方向为金融刑法、证券监管、法律经济学。在International Journal of Law, Crime and Justice、《法学》《政治与法律》《证券市场导报》《华东政法大学学报》等境外SSCI期刊、国内法学、经济学CSSCI期刊发表英文与中文论文三十余篇;多篇中文论文被《人大复印资料》全文转载。在蕞高人民法院《刑事审判参考》、蕞高人民检察院《刑事司法指南》及《人民检察》《检察日报》《人民法院报》《法制日报》《财经》等刊物发表法律与经济实务论文两百余篇。独著、合著“Financial Market Crime: A Legal & Economic Analysis”、《资本市场刑法》《操纵资本市场犯罪刑法规制研究》《中国刑法的规范解释》《证券期货犯罪刑法理论与实务》《财经犯罪刑法理论与实务》等英文、中文专著十余部,译著《正义的直觉》《失义的刑法》。主持国家社科基金、中国法学会、司法部等国家级、省部级课题多项。担任操纵证券市场、非法吸收公众存款、集资诈骗、贪污、受贿等诸多重大疑难复杂案件的辩护人。

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陆裕


上海汉盛律师事务所高级合伙人、律师,复旦大学法律硕士,汉盛刑辩学院副院长,主攻金融类犯罪案件法律辩护服务与研究。

第一章
辩护的逻辑结构


辩护逻辑具有基本且客观的规范,但其具体的展开势必同时取决于逻辑主体即辩护人的风格与经验。本书所呈现给读者的辩护逻辑,在风格上可以概括为平实,在经验上可以概括为实用,即用平实的表达理性分析案件证据、阐述法律适用规则,以被告人合法权益为导向提出辩护意见而不夹杂任何其他无关甚至是可能引发无效冲突的意见。应当看到,不同案件的辩护意见在具体内容上不尽相同,但在基本框架上仍然可以归纳出一些平实与实用的共性结构与内容。


刑事案件辩护的实质逻辑是针对证据进行全面分析,在此基础上,证明指控所认定的事实所存在的不能排除的合理怀疑,或者证明直接对被告人、犯罪嫌疑人有利的事实。同时,针对法律适用争议问题进行刑法解释,指出指控所依据的定罪量刑规则在法律及其司法解释适用上的错误或者直接提出对被告人有利且合法合理的司法判断规则。辩护词正是从辩护律师法律文书的角度全面呈现出缜密的辩护逻辑。辩护词中提出的书面辩护意见,以证据分析为事实基础,以法律解释为规范依据,为被告人提出无罪或者罪轻辩护。辩护的逻辑需要经由书面的辩护词,以正式、缜密、严谨的形式予以表达。


运用逻辑的目的在于向信息的接收者有效输出能够为其所接受的信息。相应的,辩护的逻辑,其核心目标价值在于向辩护意见所表达的核心对象,即作为信息接收者的法院、法庭、法官(包括陪审员),有效输出能够为其所接受的观点、意见、事实、法律依据及其论证过程,从而最终在判决书中呈现为对辩护意见的采纳。尽管在庭审中,辩护逻辑的主要展现形式是辩护人与公诉人之间的质证交锋与辩论对抗,但基于既定的控辩对抗立场以及审判机关的居中且最终裁决权,辩护逻辑所内含的有利于被告人的辩护信息,其输出对象显然主要或者完全不是检察官或者任何旁听、关注案件的人,而主要或者只能是法院、法庭、法官。法官对辩护意见的接受、判决书对辩护意见的采纳,指引着辩护逻辑的展开。这种目标价值对辩护的逻辑起着决定性、导向性作用,也是维护被告人合法权利的实用性使然。


辩护逻辑具有基本且客观的规范,但其具体的展开势必同时取决于逻辑主体即辩护人的风格与经验。本书所呈现给读者的辩护逻辑,在风格上可以概括为平实,在经验上可以概括为实用,即用平实的表达理性分析案件证据、阐述法律适用规则,以被告人合法权益为导向提出辩护意见而不夹杂任何其他无关甚至是可能引发利益冲突的意见。应当看到,不同案件的辩护意见在具体内容上不尽相同,但在基本框架上仍然可以归纳出一些平实且实用的共性结构与内容——


一、辩护观点


辩护逻辑的核心是对辩护观点的表达与展开,所以无论是庭审中的语言表达,还是辩护词的书面陈述,都应当清晰地向法庭阐明观点。辩护观点应当紧扣案件事实与法律依据,尤其是针对检察机关的指控提出辩护观点,无罪、罪轻等辩护观点应当简洁明确。


辩护实践中会出现以下几种情形:(1)直接铺陈具体的若干点辩护意见,而没有辩护观点作为统领;(2)用设问的形式概括若干辩护意见的框架,没有辩护意见作为指引;(3)使用反问的方式表达辩护观点,意图加强对指控意见的极其否定与强化辩护意见的力度等。


我们认为,作为一种逻辑的起点,辩护的逻辑应当以辩护观点作为开始。从逻辑的形式分析,辩护观点、辩护意见、辩护论证、辩护总结构成了完整的辩护逻辑形式,这与任何自然与社会科学命题、论证、结论的逻辑展开都是相同的。从逻辑的应用分析,辩护观点的阐明就是为了以最有效率的方式推进法院、法庭、法官接收辩护律师的信息,即辩护人所要进行的是无罪辩护还是罪轻辩护,针对检察机关指控的哪些方面持有异议,所要提出的辩护意见可以概括为什么内容。辩护观点是辩护逻辑的起点与基石。


对于如何表达辩护观点,辩护实践中应当注意避免过于简要与过于复杂两种极端模式。过于简要的辩护观点主要表现为将核心内容表述为例如“被告人陈某某无罪”这样的单调概括,没有对支撑无罪的证据要素与法律要点进行提炼。尽管法官能够在第一时间掌握辩护人采用的是无罪辩护还是罪轻辩护,但没有任何信息量的辩护观点会造成信息接收者认为辩护律师观点唐突、没有事实与法律依据支撑的印象。过于复杂的辩护观点主要表现为将具体辩护意见在辩护观点部分全面铺陈,然后在具体辩护意见的展开部分重新陈述一遍。尽管复杂且全面的辩护观点有助于信息接收者全面掌握情况,但这样严重挤占了后续辩护意见的时间与空间。尤其是在庭审中,大面积的重复甚至会导致法官以要求不要重复为由合理打断辩护发言,造成辩护节奏的紊乱。


我们认为,在辩护观点的具体陈述上,应当采用“法律判断+要素支撑”的简洁、实用、完整性表达模式。一方面,在表达无罪或者罪轻意见的基础上,为辩护信息接收者提供最有效率的要素依据;另一方面,有效避免辩护观点与具体辩护意见在内容上的不必要重复。


例如,在下文“涂某某操纵证券市场案”辩护词中,我们提出的无罪辩护观点是:“现有证据无法充分且确实地证明被告人涂某某伙同他人‘利用信息优势,发布不以实际实施为目的的利好公告信息,并在二级市场交易该股,操纵HXSP的交易价格及交易量,情节特别严重’;《起诉书》认定被告人涂某某触犯《刑法》第182条之规定,涉嫌操纵证券市场罪,属于适用法律错误。”这就清晰地表明无罪辩护观点的依据是市场操纵犯罪的证据不足与具体法律条文解释上的错误。


二、辩护结构


辩护功能的发挥有赖于合理的结构建设,即通过辩护内容的组织、架构呈现出缜密的辩护逻辑进路,使得法院、法庭、法官在有限的反应时间内有效获取有利于保障被告人权益的信息。这就要求辩护结构在分析问题的过程中必须思路清晰、层次分明、鞭辟入里,注意对影响全局的重要复杂疑难问题进行明确的阐述,而不是纠缠于个别无关紧要的问题。


辩护犹如建筑,其固然可以有千变万化的造型,但基于材料或者素材所进行的结构类型划分是相对固定的。建筑按照材料可以划分为钢结构、混凝土结构、木结构等,相应的,辩护按照素材可以划分为程序辩护、事实(证据)辩护、法律辩护。因此,无论辩护的内容、样态、造型如何衍生与变化,辩护的结构万变不离其宗,客观上都按照程序、事实(证据)、法律层面的依次展开。程序是实体定性与定量的基础;证据所证明的事实是法律适用的前提。


程序辩护(尤其是重大疑难复杂案件)主要集中在庭前会议,在法官的主持下,辩护律师主要就相关案件中的程序性(违法)问题发表意见,提出相关程序性申请,例如回避申请、非法证据排除申请、司法鉴定申请等。对于程序性(违法)问题,如果在法官主持的庭前会议上已经形成本次审判中的裁定意见,辩护律师不宜在庭审中重复与纠缠,相关异议可以在辩护词或者相关书面意见中专门提出或者进行重申。事实(证据)辩护应当围绕证据“三性”(真实性、合法性、关联性)以及证据的证明目的与内容提出有利于被告人的事实,并在辩护人认定的法律事实的基础上展开对法律以及相关司法解释的辩护。


三、辩护意见


辩护意见是辩护逻辑的核心内容与体现,是通过不同的事实与法律层面论证辩护观点的合法性与合理性。辩护意见应当从具体案件中的疑难与争议问题出发,“就事论事”,避免无关的事实堆砌与空洞的法律理论“升华”。相关意见内容需要有效概括出有利于被告人的重要证据与事实,偏离证据确实、充分标准的起诉事实依据,提出符合司法规则的法律解释,切忌凭空生造、错误套用法律理论。辩护意见的语言建议平实、易懂,但不流于平庸,符合司法活动的语言习惯。


辩护观点或者总体性的辩护意见需要由若干具体的辩护意见展开。落实到每个具体的辩护意见,无论是证据分析与事实认定,还是法律意见的解释与提出,无论是一个层次的论述,还是多个层次的推进,都应当使用简洁、确定、明晰的判断句式。


以下文“刘某某非法吸收公众存款案”中法律辩护意见的节录为例:


“二、本案中被告人刘某某实施的系撮合投资者与信和公司形成私募基金投资关系的中介行为,在没有明知或者应知信和公司及其负责人、业务员等通过公开宣传、银行等公众渠道、利用多层级有限合伙企业招募200余位有限合伙人(以下简称LP)的方式非法吸收公众存款的情况下,介绍与自己具有长期交往关系的朋友、原同事等特定人员共计8人投资私募基金,即使被评价为吸收公众存款罪(共犯),也应当认定其情节显著轻微或者明显较轻。


(一)本案中被告人刘某某实施的是客观中性的中介行为,没有证据直接证明其明知或者应知信和公司私募基金销售过程中存在非法募集的情况下,即使认定被告人刘某某参与非法集资或者构成非法吸收公众存款罪的共犯,亦应当评价为情节显著轻微或者情节较轻。


1.将其行为评价为非法吸收公众存款共犯的客观基础相对较弱。


……


2.将其评价为非法吸收公众存款共犯的主观基础相对较弱。


……


其一,被告人刘某某与另案处理的主犯之间就非法公开募集没有明确的意思联络,也没有促进信和公司相关人员非法公开募集的主观故意。


……


其二,本案中被告人刘某某所具有认知的对象显然是信和公司的行为,而被告人刘某某所具有认知的这部分内容中,并不包括非法公开募集资金犯罪行为的内容。


……


其三,很难直接认定被告人刘某某明知信和公司及其工作人员非法募集资金而参与。


……


其四,很难直接认定被告人刘某某应当知道信和公司及其工作人员非法募集资金而放任自己的行为参与其中。


……


其五,根据当前司法解释性文件中规定的司法判断规则,被告人刘某某较难直接认定为基于明知或者应知的主观心态参与非法集资。


(1)被告人刘某某的主观心态似乎并不完全符合司法解释性文件中关于金融中介人员明知或者应知的规定。


……


(2)被告人刘某某的主观心态似乎并不完全符合司法解释性文件中有关非法吸收公众存款故意的规定。


……”


上述法律辩护中的辩护意见多达5个层次,这在重大疑难复杂案件中实际上是比较常见的。但不管案件事实与法律涉及如何繁复的问题与规定,每个层次的意见都应当予以清晰的呈现。


在辩护词中,质证意见与辩护意见并不需要进行严格的区分。在证据与事实辩护中,大量的证据摘录、证据分析、证明规则解释、事实认定等完全可以在辩护词框架下进行集中展现,质证意见完全融合在证据与事实辩护意见之中。然而,由于庭审中对法庭调查与辩论进行环节性区分,质证意见需要在法庭调查中集中发表,实践中往往将其限定为对证据“三性”的意见表达,往往对于辩护逻辑的推进形成了一定程度的障碍。该问题的经验性特征集中表现为:在法庭调查过程中,法庭将举证与质证仅限定为证据“三性”的审查,辩护律师很难对证据内容与证明目的进行阐释。而在法庭辩论中,往往会出现以时间有限为由压缩辩护意见的时间,导致辩护律师实际上没有或者很难对证据展开真正的有效当庭辩论。解决上述辩护逻辑困境的经验在于有效区分辩护词中的证据、事实辩护意见和庭审中的质证意见、辩护意见。辩护词中的辩护意见完全可以融合质证意见(主要为证据“三性”问题)与辩护意见中的证据分析与事实认定内容,但在法庭调查的质证阶段,实践中必须区分质证意见与辩护意见——矛盾之处在于将质证意见限定于证据“三性”,等于丧失了在法庭调查环节对证据的辩护意见,而这种分析往往是针对性极强、紧扣特定指控事实的证据分析。在法庭调查环节针对举证的证据内容展开逐一且精准的证据辩护,其效果显然优于法庭辩论环节的融合性阐述。庭审中的解决方案是,在质证环节遵守法庭调查的基本范式,严格围绕证据发表意见,对于证据“三性”并无过多问题但证据标准、证明目的与证明内容存在较多问题的大部分情况,选择在质证环节于法庭许可的前提下高度洗练地对控方提出的证据所对应的证明目的、内容、标准提出“一句式”质疑,即用非常简洁的观点性(无论证性)陈述反驳控方证明目的与证明内容,提请法庭注意,具体分析在辩护意见中予以展开论述。如果庭审时间充分,在后续辩论阶段可以具体分析控方证明目的存在疑问的理由,同时注意不要重复质证意见;如果庭审时间有限只能限制于法律意见的阐述,或者因为其他原因被打断辩护意见的完整发表,也不会完全在证据与事实辩护战场出现完全失守或者真空的窘境。


四、辩护结论


辩护逻辑的终点是辩护结论,其并非简单重申辩护观点,也不是对辩护意见的堆砌与重复,而是对辩护信息的接收者,即法院、法庭、法官所表达的诉求进行简洁的归纳,实际上就是请求法庭对被告人作出无罪或者罪轻的判决。辩护结论应当明确,事实与法律逻辑应当与辩护观点保持一致性(再次注意不是内容上的重复性),相关诉求或者司法路径能够解决本案中的疑难问题,甚至能够为重大复杂疑难案件的审判工作提供

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