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书名:中国涉外民事关系法律适用制度pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:赵旭东著

出版社:中国民主法制出版社

出版时间:2019-11-22

书籍编号:30618809

ISBN:9787516220702

正文语种:中文

字数:108841

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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总序


习近平总书记在2013年提出建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的构想,五年多来,在各参与方的共同努力下,“一带一路”倡议从理念转化为行动,从愿景转变为现实,构建起了各自优势互补、彼此互联互通的国际合作平台。


党的十九大报告指出,要以“一带一路”建设为重点,坚持“引进来”和“走出去”并重,加强创新能力开放合作,形成陆海内外联动、东西双向互济的开放格局。同时,党的十九大通过修改的党章明确指出:遵循共商共建共享原则,推进“一带一路”建设。推进“一带一路”建设写入党章,必将为新时代共建“一带一路”,共建人类命运共同体进一步指明方向,注入强劲动力。


随着我国“一带一路”建设的深入推进,营造互信互通的法治营商环境,为投资贸易合作方提供全面周到的法律支持,切实维护中外当事人的合法权益便提上了日程。因此,为了增进“一带一路”建设沿线各国的彼此沟通,积极建立成员方统一认知和公正高效的司法保障体系,切实保障“一带一路”建设成果的不断扩大,我们推出了《“一带一路”营商环境法治保障系列》图书。


本系列图书构建了“一带一路”法治保障服务体系,主要介绍了投资贸易、产业合作、公正司法、纠纷解决、劳工保护等领域的法律制度,从而以保护中外当事人合法权益,维护公平竞争、诚实守信、和谐共赢的区域合作大环境。本系列图书体例科学,通俗易懂,旨在加强中国与“一带一路”沿线国家的“政策沟通”和“法治互信”,通过向国际社会展示我国法律制度的建设成就,以此提升我国法律的国际影响力。


《“一带一路”营商环境法治保障系列》图书作为“一带一路”建设的法治保障参考适用读物,旨在为沿线各国加强法律制度的交流互鉴,旨在全面落实我国“一带一路”建设的任务要求,全面构建“一带一路”建设中的法治保障体系,以便全球共享“一带一路”的建设成果。


赵旭东20198


注:赵旭东,中国法学会商法学研究会会长,中国政法大学教授。

第一章


涉外民事关系法律适用概述

第一节涉外民事关系的含义


【规则要点】


中国从法律关系的主体、客体和内容等方面分析涉外民事关系。根据中国有关法律,民事关系的主体、客体和内容等因素与外国发生联系可以认定为涉外民事关系。《中华人民共和国民事诉讼法》对涉外民事诉讼程序作出特别规定,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对涉外民事关系的法律适用进行规范,最高人民法院的相关司法解释对如何认定涉外民事关系作出详细规定。


【理解与适用】


随着国际民事交往的不断发展,民事关系中涉及不同国家法律利益的要素可能不仅限于主体、客体和内容。因此,最高人民法院在2012年12月28日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)第1条中对如何认定涉外民事关系作出详细规定。


根据《司法解释(一)》规定,民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系。


第一,当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人。


在实践中,国际组织和外国国家作为国际民事交往主体时形成的民事法律关系也应视为涉外民事关系。


第二,当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外。


即使当事人双方均为中国的自然人或法人,只要一方当事人的经常居所地在国外,双方形成的民事关系即为涉外民事关系。


第三,标的物在中华人民共和国领域外。


例如,中国人甲继承中国人乙在印度的遗产所形成的民事关系应被认定为涉外民事关系。


第四,产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。


例如,中国人甲在国外作出的足以引起损害赔偿责任的侵权行为,即构成涉外侵权关系。


第五,可以认定为涉外民事关系的其他情形。


这是用以规范无法用前述规定认定的新型涉外民事关系,体现了中国法律规定的灵活性。


涉外民事关系主要具有以下两个方面特点:


第一,涉外民事关系产生于国际民事交往中。由于不同国家或法域的法律存在差别,涉外民事关系中一旦出现法律纠纷则容易出现管辖权冲突、法律适用、域外送达取证、判决的域外执行等问题,因此,涉外民事关系的涉外性使其明显区别于内国民事关系。


第二,涉外民事关系是一种广义的民事关系。因为各国民法调整范围存在民商分立和民商合一的不同立法体系,涉外民事关系应作广义理解:既包括物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、继承关系,也包括破产关系、信托关系、票据关系、海商关系、保险关系等。


【风险提示】


注意涉外民事关系应该作广义理解。


【法条指引】


最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(节录)


第一条民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:


(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;


(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;


(三)标的物在中华人民共和国领域外;


(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;


(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。

第二节涉外民事关系法律适用中的法律冲突


【规则要点】


涉外民事关系法律适用中的法律冲突是指当一个涉外民事关系可以被与之有联系的多个不同国家或法域的法律调整时,各法域法律规定的不同导致的法律适用或法律选择上的矛盾。


【理解与适用】


法律冲突的产生主要有以下四个原因:


一是国际间正常的民事交往使大量涉外民事关系出现;


二是与涉外民事关系有联系的几个国家或法域对其规定各有不同;


三是司法权的独立;


四是国家在一定条件下承认外国法律的域外效力。


由于以上原因,外国法律能够作为有效法律在域内与国内法律产生冲突。当然,满足上述四个原因并不必然导致法律冲突的产生。法律冲突只有在当事人之间就该涉外民事关系发生纠纷并采取诉讼或仲裁等救济手段时才会出现。因此,如果当事人各自忠实履行义务直至法律关系的结束,法律冲突就不会出现。

第三节涉外民事关系的调整方法


【规则要点】


为了解决涉外民事关系的法律冲突问题,国际私法发展出不同的调整方法。纵观各国的立法与实践,调整涉外民事关系的方法分为两种,即间接调整和直接调整。间接调整是通过冲突规范规定不同性质的涉外民事关系应当适用哪一国家或法域的法律,进而根据其指定的该国家或法域的实体法来调整当事人之间的权利义务关系。直接调整是通过实体法规范直接调整涉外民事关系当事人之间的权利义务关系。


【理解与适用】


一、间接调整


冲突规范是规定某种涉外民事关系应当适用哪一国家或法域的法律作为准据法的规范。例如,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第11条规定:“自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。”


由此可以看出,间接调整方法并未直接规定当事人的权利义务,而是分为两个步骤:


第一,适用冲突规范确定应当适用的准据法,如确定适用“经常居所地法律”。


第二,找出具体规定当事人权利义务的实体法,如确定适用“经常居所地法律”后,再找出该自然人经常居所地的某一国家或法域具体规定自然人民事权利义务的法律。


二、直接调整


直接调整的方法主要分为两种:


一是统一实体规范调整,即通过国际条约或国际惯例直接调整当事人的权利义务关系。


二是国内法调整,即国家对涉外民商事关系制定强制性法律规范来直接调整当事人的权利义务关系。例如,涉外民事关系法律适用法第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”


因为国内法调整的方式基于“单边主义”和“属地主义”,随意扩大适用容易否定国际私法双边或多边的性质。因此,强制性法律规范一般限于本国政治、经济和社会等重要领域,国内法调整的适用范围受到限制。正如《司法解释(一)》第10条中规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定如下:


(1)涉及劳动者权益保护的;


(2)涉及食品或公共卫生安全的;


(3)涉及环境安全的;


(4)涉及外汇管制等金融安全的;


(5)涉及反垄断、反倾销的;


(6)应当认定为强制性规定的其他情形。


上述情形涉及中华人民共和国社会公共利益,因此当事人不能通过约定排除适用,并且无须通过冲突规范指引而直接适用中国的法律、行政法规的强制性规定。


【风险提示】


注意《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》中规定的几种强制性规定直接适用的情形。当事人对这些涉外民事关系约定应适用非中国的法律,不能产生排除中国强制性规定的效力。


【法条指引】


中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(节录)


第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(节录)


第十条有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:


(一)涉及劳动者权益保护的;


(二)涉及食品或公共卫生安全的;


(三)涉及环境安全的;


(四)涉及外汇管制等金融安全的;


(五)涉及反垄断、反倾销的;


(六)应当认定为强制性规定的其他情形。


第十一条一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

第二章


冲突规范与准据法

第一节冲突规范


【规则要点】


冲突规范是指某种涉外民事关系应当适用哪一国家或法域的法律作为准据法的法律规范。冲突规范是援引法律的规范,因此在理解冲突规范时应当掌握其特点、结构以及类型。


【理解与适用】


一、冲突规范的特点


冲突规范与一般法律规范相比具有以下特点:


其一,冲突规范是法律适用规范,不直接规定当事人的权利义务,因此不同于一般的实体法规范。


其二,冲突规范是法律选择规范,主要用于指导法院或仲裁机构如何选择和适用法律,因此不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范。


其三,冲突规范是间接规范,只有与其所指引的实体规范结合才能最终确定当事人的权利义务,因此冲突规范只起到援引作用,缺少一般法律规范所具有的明确性和预见性。


二、冲突规范的结构


中国主流观点认为,冲突规范的结构由两部分组成:范围和系属。范围是指冲突规范所要调整的涉外民事关系或所要处理的法律问题。系属是指调整该涉外民事关系或处理该法律问题所要适用的法律。例如,涉外民事关系法律适用法第27条规定:“诉讼离婚,适用法院地法律。”该冲突规范的范围是诉讼离婚,系属是法院地法律。


三、冲突规范的类型


根据冲突规范系属的不同,冲突规范可分为四种基本类型:


(一)单边冲突规范


单边冲突规范是明确规定适用哪国法律的规范。主要分为两种:


1.明确规定只适用内国法的单边冲突规范。例如,合同法第126条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”


2.明确规定只适用外国法的单边冲突规范。中国尚未有这种单边冲突规范。


(二)双边冲突规范


双边冲突规范不明确规定适用哪一国法律,而是规定一个可用连结点推导系属,再根据该系属,结合具体法律事实寻找应适用某国法律的冲突规范。连结点即冲突规范用于确定涉外民事关系应当适用哪种法律的依据。如经常居所地、法院地、合同缔结地等。例如,涉外民事关系法律适用法第34条规定:“遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。”仅从法律条文进行分析,无法分析出适用内国法还是外国法,只能结合具体遗产继承关系中遗产位于哪一国的法律事实来推定应适用的法律。双边冲突规范所指引的法律既可能是内国法也可能是外国法,体现出其对内外国法律的平等对待,是现代各国冲突法立法中最常用的冲突规范。


(三)重叠适用的冲突规范


重叠适用的冲突规范是系属中有两个或两个以上的连结点,并且同时适用于某种涉外民事关系的冲突规范。重叠适用的冲突规范的系属要求必须同时适用两种或两种以上的法律。例如,涉外民事关系法律适用法第28条中规定:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律……”由此看出,中国法律要求涉外收养的条件和手续必须同时符合收养人和被收养人经常居所地的法律。


(四)选择适用的冲突规范


选择适用的冲突规范是系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一所指引的实体法来调整某种涉外民事关系的冲突规范。


根据选择方式的不同,可分为以下两种:


1.无条件选择适用的冲突规范


此种冲突规范系属所指引的若干法律无适用条件上的区分,可以任意选择其中之一适用。例如,涉外民事关系法律适用法第22条规定:“结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。”根据该规定,婚姻手续符合其中之一法律的规定即为有效。


2.有条件选择适用的冲突规范


此种冲突规范系属所指引的若干法律在适用上有先后顺序。例如,涉外民事关系法律适用法第23条规定:“夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。”根据该规定,夫妻人身关系优先适用其共同经常居所地法律;只有在没有共同经常居所地时才适用其共同国籍国法律。


【风险提示】


1.将系属与冲突规范进行区分,系属是冲突规范结构的一部分,冲突规范由系属和范围共同构成。


2.双边冲突规范中只存在一个连结点,重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范中存在两个或者两个以上的连结点。


【法条指引】


中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(节录)


第二十二条结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。


第二十三条夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。


第二十七条诉讼离婚,适用法院地法律。


第三十四条遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。


中华人民共和国合同法(节录)


第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。


在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。


赵相林主编:《国际私法(第四版)》,中国政法大学出版社2014年版,第85页。

第二节系属公式


【规则要点】


系属公式是将部分双边冲突规范中的系属抽象化、公式化,从而把一些解决法律冲突的规则固定下来,成为解决不同种类涉外民事关系法律冲突的公式。


【理解与适用】


一、系属公式与冲突规范的区分


单边冲突规范规定的是适用内国法还是外国法,所以并不需要公式进行表述,因此,系属公式是通过双边冲突规范发展而来。值得注意的是,系属公式仅是对系属部分的规则总结,并不是冲突规范。只有冲突规范的系属部分与范围部分结合起来才是完

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