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书名:经济刑法(第19辑)pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:顾肖荣,魏昌东

出版社:上海社会科学院出版社

出版时间:2020-05-01

书籍编号:30625146

ISBN:9787552031454

正文语种:中文

字数:301449

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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卷首语


《经济刑法》第19辑又如约与读者见面了。本辑分为7个专题与读者分享。这些来稿是中外经济刑法理论界的最新研究成果,是经济刑法学界的最新智慧结晶,希望这些文章的刊发能对推动经济刑法理论繁荣贡献绵薄之力。


——经济刑法总论研究。2018年是改革开放40周年。40年来,经济刑法理论获得长足发展,总结经济刑法学术发展史,展望未来学术发展方向,对于未来的理论研究具有重要意义。南京大学孙国祥教授在《改革开放以来经济刑法基础理论述评》一文指出,改革开放催生了经济刑法并使之成为一个重要的刑法理论研究领域,在肯定40年来经济刑法学研究取得丰硕成果的同时,需要正视研究中存在基础理论学理根基不足、理论尚缺乏学科独立自信和学界认同的问题。孙国祥教授认为,经济刑法应该成为新时代刑法理论研究重点关注的领域,经济刑法研究需要因应时代的变革,处理好消化吸收与理论创新的关系,建构基础意义的经济刑法理论范畴,形成脉络清晰的经济刑法学知识体系。


法人犯罪是经济犯罪的主要形式,一直是经济犯罪研究的重点。在编者有限的知识范围内,尚未发现国内经济刑法学界有“单位犯罪学”的学术提法,而日本刑法学界对此却早有关注。为促进学术交流,编译国外经济刑法理论研究成果,本辑特推出日本早稻田大学法学部松泽伸教授《企业犯罪的概念和企业刑法的构想》一文,其对“企业刑法(学)”的总论、分论相关问题展开分析,初步构建起“企业刑法(学)”的理论体系,希望这一研究成果对我国法人犯罪研究具有启示意义。


——金融犯罪研究。2019年是金融市场较为艰难的一年,有报道称金融产品(主要表现为私募基金、P2P等)爆雷成“家常便饭”,这一点也不为过。据统计,仅2019年7月就有38家“爆雷”机构、5只“爆雷”产品。“爆雷”机构中有9家P2P平台、21家上市公司、2家私募基金管理人、2家第三方财富管理公司、1家第三方支付公司、2家期货公司以及1个非法荐股骗局。“爆雷潮”的背后一方面是资金监管问题,另一方面也是违法犯罪问题。对此,如何预防与规制金融市场的异化行为,成为经济刑法学界不得不面对的问题。鉴于此,本刊在金融犯罪研究的专题中特推出一组文章,集中关注私募基金、证券市场、民间融资等金融行为的刑事规制问题。


——走私犯罪研究。上海自贸区自成立以来,以“一线放开、二线管住”为理念,相继推出了“先进区、后报关”“自行运输”“保税展示交易”“一次进境、分批清关”等创新监管措施。这些措施在提高通关效率和扩大营商便利的同时,也相应产生了走私犯罪刑事法律风险。“中途换货型”走私犯罪成为司法实务中较为典型的具有自贸区特质的犯罪类型,其实施在很大程度上利用了上述海关新型监管措施中的薄弱环节。对于此类犯罪的基本情况、司法认定中的难点,以及犯罪预防措施的研究,有助于提升对此类犯罪认定的准确性以及犯罪预防的有效性。上海市人民检察院第三分院副检察长高孝义等著的《自贸区“中途换货型”走私犯罪的认定与预防》一文对这一问题展开分析,希望对司法实践中相关类案的处理具有借鉴意义。


近年来海上成品油走私频发,购私人员被刑事处理的情况增多,且通常涉案税额很高。浙江省宁波市人民检察院公诉处陈鹿林主任等通过对近5年浙江海上成品油走私案件分析后发现,现有购私行为定罪量刑标准仍有诸多不合理之处,导致司法实践中存在购私人员与直接走私人员量刑上无明显差别、事前通谋的购私人员基于从犯身份较无通谋购私人员量刑更轻微、与同类犯罪如掩饰隐瞒犯罪所得罪的量刑差距非常大三大悖论。对此,他们认为,应结合海上走私特有的行为模式,运用共犯理论平衡量刑;从长远看,还需要在立法上予以完善,可以借鉴洗钱罪等其他连累犯的立法模式,完善购私行为定罪量刑的标准。


——台湾地区经济刑法前沿研究。20世纪70年代以来,台湾地区经济刑法学界的理论研究成果取得了领先的发展,但其在大陆传播较少。鉴于此,本辑特开辟台湾地区经济刑法前沿研究专栏,约请著名经济刑法学家、台湾大学林东茂先生与高雄大学张丽卿教授为本栏目撰写特稿,希望在理论的介绍与争鸣中架起两岸经济刑法学界交流的桥梁。


林东茂教授着眼于内线交易行为的刑事规制,介绍了内线交易行为犯罪化的过程,并就内线交易罪所保护的法益类型进行了历史性考察,并对抽象法益观的正当性、本罪抽象危险犯模式的合理性进行了深入研析,以之为基础,对台湾地区刑法内线交易罪的构成要件结合台湾地区相关判例进行了教义学上的解读。


近年来,在台湾发生的食品安全事件造成消费者对于食品安全的不信任感,严重破坏食品市场的经济秩序。这些流入市场并威胁消费者安全的食品,很大部分是搀伪或者假冒。有关食品的搀伪或者假冒,台湾地区“食品安全卫生管理法”(“食安法”)已有规定。但是,实务判决针对“食安法”第49条第1项搀伪或假冒却有不同的解释,部分学者对于搀伪或假冒的入罪化,也持怀疑态度。2008年,大陆发生三聚氰胺毒奶粉事件时,张丽卿教授就曾提出,倘若相同事件发生在台湾地区,依照现有法制能否充分应对。张丽卿教授于2009年、2014年陆续发表相关论文,建议“食安法”应采取抽象危险犯的立法设计,以填补法益保障的缺口。现在,台湾地区“食安法”的修法脉络虽已符合学理期待,但部分实务判决对“食安法”第49条第1项的抽象危险犯立法仍有误解,对于搀伪或假冒的解释采具体危险犯的判断,形成立法与司法不同调的争议。对此,张丽卿教授结合台湾地区最新判例,详细论述了为维护民众健康、消费者权益等多元法益,对于食品安全犯罪应坚持抽象危险犯的解释定位。


——财产犯罪研究。财产犯罪是广义经济犯罪的重要组成部分,要研究财产犯罪,不可跳出“占有”的概念。本刊特推出由北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生郑洋的《论辅助占有情形中侵占罪的成立及其认定规则》,该文认为,当下论证辅助占有情形中可以成立侵占罪时存在“三重障碍”,均存在明显缺陷,不足以形成否定性结论。判断辅助占有情形中能否构成侵占罪的关键,在于准确把握“代为保管”这一立法表述和辅助占有之间的关系。法教义学的研究应在注重主体性的前提下,以本国的刑法规定为依据进行展开。


上海社会科学院法学研究所刑事法学科历来重视对贪污贿赂犯罪的研究,聚焦于转型国家腐败与反腐败问题,取得了有影响力的研究成果。一直以来,贪污贿赂犯罪研究是本刊特别重视的栏目。本辑中,贪污贿赂犯罪专题性稿件是各专题最多的一组。为体现国别特色,我们将来稿分为中外两组,希望可以通过中外前沿问题的比较性研究,对读者有所启发。


——中国贪污贿赂犯罪研究。该专题选中的两篇文章均具有较强的问题意识,作者从司法实践发现问题、分析问题、解决问题的研究路径使得研究“接地气”。安徽师范大学汪维才教授等在《贪污受贿罪缓免刑适用的偏差与匡正》一文中指出,随着我国反腐行动纵深推进,司法机关查办的贪污受贿案件数量和案件质量较以往都有了较大的提高,但是从法院判决的情况来看,行为人被判处实刑的相对较少,适用缓免刑的相对较多,这与当下严惩腐败的刑事政策要求存在偏差。缘何偏差,既有立法上的滞后,也与刑事政策把握的不精准密切相关。针对贪污受贿罪缓免刑适用的偏差,应该从调整和优化刑事政策、加强立法完善以及深化量刑改革等方面着手,多管齐下予以匡正,从而实现对贪污受贿犯罪公正且有力的惩处。


——外国贪污贿赂犯罪研究。本专题的5篇文章共涉及欧美5个国家的反腐败问题研究,分别是美国、意大利、英国、匈牙利、罗马尼亚。其中,匈牙利佩奇大学法学院教授伊斯特万·拉茨洛《2019年匈牙利经济领域贿赂犯罪研究》一文根据匈牙利新刑法,对匈牙利经济领域中的贪污贿赂犯罪形态、解决措施进行了分析。罗马尼亚蒂米什瓦拉西部大学法学院塞尔玖尼·波波维奇博士《〈反腐败民法公约〉:欧洲委员会指令及罗马尼亚立法回应》一文对《欧洲反腐败民法公约》进行了介绍,并系统分析了罗马尼亚立法与其承担的欧洲委员会《反腐败民法公约》项下的义务的相符及不符之处。G20反腐败追逃追赃研究中心助理研究员、北京师范大学刑事法律科学研究院杨超博士《意大利反腐败法律体系研究》一文,通过对意大利反腐败法律体制及制度的整体介绍,反映了意大利如何通过在立法层面、各部门协同合作及国际合作方面,实现对腐败犯罪行为的有效预防与打击。河南科技大学法学院特聘教授张玮心博士《论美国法院判决贪污贿赂案“主观非为必要”之法理》一文,特别引介了美国路易斯安那州纽奥尔良前市长、康乃迪克州布里奇港市前市长违反公职人员诚实服务品行,遭检方起诉涉嫌贪污贿赂之犯案手法,分析美国联邦法院裁断成立贪污贿赂之构成要件。文章认为,针对学理上争议贪污受贿行为人应否具备主观要件,美国联邦法院采较宽松的解释,即从客观上判断才能有效约制政府公务员的操守质量。所以,此类案件在美国一旦经大陪审团起诉后,定罪率几乎是成功的。希望以上各国反腐败前沿问题研究对于健全我国反腐刑法,进一步构建反腐刑法学具有借鉴作用。


转眼间,《经济刑法》已创办了16个年头,连续出版了19辑,在“奔三”的路上又进了一步。《经济刑法》一步步走来,少不了各位学界前辈、青年才俊的大力支持,我们无以为报,只能表达最诚挚的谢意。未来,我们下定决心将《经济刑法》办好,扩大影响力,希望能为经济刑法学界做出更大的贡献。


春华秋实,求新务实;砥砺前行,追求卓越。


《经济刑法》编委会
2019年10月

经济刑法总论研究


改革开放以来经济刑法基础理论述评


孙国祥[1]

目次


一、改革开放以来经济刑法基础理论研究的发展历程


二、改革开放以来经济刑法基础理论研究的主要成就


三、改革开放以来经济刑法基础理论研究中存在的主要问题


四、经济刑法基础理论研究的未来走向

摘要:改革开放催生了经济刑法并使之成为一个重要的刑法理论研究领域。梳理40年来经济刑法学研究的渊源流变和学术积累,可以管窥其起步、繁荣和不断深入的演变。在肯定经济刑法研究取得丰硕成果的同时,我们需要正视经济刑法研究中存在的问题,即经济刑法基础理论的学理根基不足,理论尚缺乏学科独立的自信和学界的认同。展望未来,经济刑法应该成为新时代刑法理论研究重点关注的领域。经济刑法研究本身也需要因应时代的变革,处理好消化吸收与理论创新的关系,建构基础意义的经济刑法理论范畴,形成脉络清晰的经济刑法学知识体系。


关键词:经济刑法 经济犯罪 集体法益 改革开放




如果以1978年以来的改革开放为背景,贯穿于整个改革开放过程的经济刑法研究已经走过40年。伴随着波澜壮阔的改革开放大潮,作为刑法学研究的重点之一,经济刑法研究回应了这一历史性的变革,形成了丰硕的理论研究成果。本文旨在复盘40年来经济刑法研究的历程,检视已经取得的成果和存在的问题,并展望中国经济刑法理论发展的未来走向。


一、改革开放以来经济刑法基础理论研究的发展历程


我国市场经济的发展始于20世纪80年代的改革开放,与改革开放的进程对应,经济刑法学的研究经历了起步、繁荣和深入三个阶段。


(一)起步阶段(1979—1991年)


1979年制定的新中国第一部刑法典,虽然专章规定了“破坏社会主义经济秩序罪”,但不少罪名带有维护计划经济体制的特征(比如1979年《刑法》规定的“投机倒把罪”“伪造、倒卖计划供应票证罪”和“破坏集体生产罪”等)。20世纪80年代初,改革开放的序曲开启了中国现代化的进程。随着改革带来的经济主体经营活动和经济利益的相对独立性,经济领域中的各种违法犯罪现象也呈增长蔓延趋势,尤其是走私、套汇、投机倒把牟取暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿、受贿等经济犯罪活动猖獗。在此背景下,邓小平在1982年提出,我们必须坚持两手,一手坚持改革开放,一手坚持打击经济犯罪。[2]1982年3月8日,全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,对1979年《刑法》中的有关条款作出了相应补充和修改,严惩相关经济犯罪以及参与、包庇或者纵容经济犯罪活动的国家工作人员。随之,经济犯罪以及经济刑法的概念逐渐得到了刑法学界和实务界的重视和肯定。1986年,中国法学会刑法学研究会和北京市刑法学研究会联合召开了“经济体制改革与打击经济犯罪”专题学术讨论会,围绕经济刑法的立法、法人犯罪以及经济犯罪对策等问题,进行了专题研讨。[3]短短数年间,学界就形成了不少涉及经济刑法学中基础理论的研究成果。有学者据此提出了“经济刑法学”的学科属性和地位,认为经济刑法学是独立的法学学科。[4]不少院校还在法学本科教学中开设了经济刑法课程,并且在刑法学科中招收经济刑法学方向的硕士研究生。


可见,经济刑法研究的起步源于改革开放,境外经济刑法理念、理论的介绍和引介促成了经济刑法学的学术启蒙。而经济体制的改革,为经济刑法理论研究提供了丰富的实践基础。不过,受制于当时学者的外语水平,理论研究大多参考的是从我国台湾地区引进的二手资料。经济刑法的概念、体系乃至研究方法,大多没有来得及消化就开始推广,有生搬硬套之嫌。加之改革开放初期,国家尚未肯定市场经济体制的建构方向,传统计划经济体制在各个领域仍发挥着影响力。因此,这一时期的经济刑法研究成果更多地是对国家打击经济犯罪的规范和政策进行被动证成和解释,并没有形成系统的经济刑法理论,除具有沿革意义外,并不具有长远的影响力。


(二)繁荣阶段(1992—2008年)


我国经济改革的关键期是20世纪90年代初。1992年邓小平的“南方谈话”厘清了社会主义与市场经济的关系,市场经济体制自此得到了肯定。随后,中共十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,明确了社会主义市场经济体制的建设方向。经济体制改革方向的历史性转变催生了经济刑法研究的问题意识。老一辈刑法学者敏锐地认识到,随着体制的转型,犯罪现象也出现了许多新情况和新问题,“对市场经济中出现的不轨行为,哪些应规定为犯罪,罪与非罪的界限如何划分,如何对社会上各式各样的犯罪进一步加以科学的归纳和分类,这些都要做通盘的考虑”。[5]研究空间和视野的拓展,使经济刑法迎来了重要的发展契机,与市场经济相适应的经济刑法建构就成为学界聚焦的重点。1993年,全国刑法学研究会以“市场经济与刑法”为题,就市场经济与刑法观念的转变进行了研讨,一些学者提出了市场经济条件下刑法观念的更新和转变以及经济犯罪的定罪标准问题,[6]并认为应当“树立以保障社会生产力发展为标准的犯罪观”。[7]1995年,全国刑法学研究会又将“当前经济犯罪问题”作为中心议题,围绕经济活动中罪与非罪的宏观界限、新型经济犯罪等问题进行了深入的学术研讨。[8]这一时期也出版了不少经济刑法的著作,这些著作结合经济体制改革进程,开始探讨我国经济刑法立法原则、罪与非罪的界限等基础性理论问题。


1997年,国家修订

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