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书名:民法学方法论研究pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:姚辉著

出版社:中国人民大学出版社

出版时间:2020-06-15

书籍编号:30655607

ISBN:9787300281742

正文语种:中文

字数:554465

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

第二节 价值判断规则


随着法学方法论的兴盛,价值判断也逐渐变成了学术上的热词,几乎在所有关于方法论的讨论当中言必提及。然而一旦对价值判断的具体运用层面予以追问,其情形就颇为类似圣·奥古斯丁的那个经典答问:不问尚且清楚,一问反而不知道了。不过尽管如此,法律人并没有因此而放弃发现并达成价值共识,以及寻求所有人都能够接受的价值判断标准及规则的努力。


人类历史的每一步都证明着凡是人类有意识的活动都受到价值判断的引导,其间的区别仅在于受未经理性反省的价值判断的引导,还是受经过理性反省的价值判断的引导;受他人价值判断的引导,还是受自己价值判断的引导;受有根据的价值判断的引导,还是受无根据的价值判断的引导。[1]民法作为一门实践技艺亦不例外,其不只是在一个自给自足的概念体系内的逻辑推演,更重要的在于不同价值冲突之间的平衡,切实回答实践中、现实生活中出现的各种价值判断问题。价值判断是现代民法的核心问题,在一定程度上,可以说民法的发展史就是追求价值共识的过程,在此过程中人们逐渐认识到追求价值共识是陷入循环论证、遭遇无穷递退或者在某个环节终止论证,也就是所谓的“明希豪森三重困境”[2]。但这一困境并未使民法学者停下追寻能被更多人所接受的价值判断规则的脚步。


人类对实体价值标准的探索历程


在罗马法时期,五大法学家之一乌尔比安便在《规则集》(第1卷)中指出,“法学是关于神事和人事的知识,是有关正义和不正义的科学”[3],易言之,法学的正当性和合理性基础乃是“将公平正义以可靠而且可以理解的方法实现在人间”。亚里士多德在其伦理学名著——《尼各马科伦理学》中亦指出,在各种德性中,唯有正义是关心他人的善:因为它是与他人相关的,或是以领导者的身份,或是以随从者的身份,造福于他人。因为待人以德是困难的,是故,正义是德性中最主要的,它比星辰更令人惊奇,正义是一切德性的总汇。显然,公平正义就是人类对法律实体价值的共同定义。理论家们希望能够寻找到一个普遍永恒的标准来终结关于何为公平、何为正义的无穷追问。倘若所有的法律规则和道德原则都能够直接或间接地从一个终极性的客观正义标准推演出来,它们就找到了各自的存在根基,并且可以共同组成一个逻辑严谨的规范性体系。[4]但是,正义就像普罗修斯的脸一样变幻莫测,在不同的时期和情境呈现出不同的模样,人们对正义的探索经历了漫长的历程,在此过程中提出了各种形形色色的正义标准。


讨论哲学话题,必然绕不开群星璀璨、名家汇集的古希腊。早期受发达的神学思想影响,古希腊哲学家倾向于认为宇宙规律即是正义,正义女神概念及形象的出现正是这种观点的产物。赫拉克利特认为,正义是斗争、必然性,是贯穿宇宙实体的“逻各斯”,如果没有那些(非正义的)事情,人们也就不知道正义的名字。[5]德谟克利特主张:正义就是自然必然性,世上一切都由必然性而产生。[6]


随着希腊城邦的不断繁荣,智者运动的兴起促使人们的视角从宇宙转向人类自身,开始人文主义下有关“正义”的理性思考。柏拉图在经历使雅典由盛转衰并导致民主政治破裂的伯罗奔尼撒战争和苏格拉底之死后,开始系统思考正义的标准,并将其倾注在《理想国》之中,《理想国》之副标题即为“论正义”,正义也是贯穿本书的轴心与中线。柏拉图认为,正义可具体细分为“城邦正义”和“个人正义”。城邦的产生是个人能力的不足和社会生产分工的需要。[7]城邦中的个体可按角色不同分为统治者、护卫者、生产者等。[8]世间存在智慧、勇敢、节制、正义这四种德性,正义促使其他三种德性产生,并维持三种德性的发展。当三大角色分别符合其所应有的德性之时,“城邦正义”即达成。[9]就个人正义而言,人的灵魂由理性、激情和欲望三部分组成,分别对应理智、节制、勇敢,而个体正义则是建立在此三方面的和谐共生之上,即“我们每一个人如果身体内的各种品质在自身内各起各的作用,那他就也是正义的,即也是做他本分的事情的”[10]。因此,柏拉图眼中的正义是一种建立在等级秩序之上的社会合理分工秩序。


师承柏拉图,亚里士多德的正义观也沿袭了柏拉图对社会整体利益,即“城邦正义”的重视,但是,亚里士多德对正义的理解在柏拉图的基础更进一步,开始思考正义对个体的公平意义,“政治学上的善就是正义,正义以公共利益为依归。依照一般的认识,正义是某种事物的‘平等’观念”[11]。因而,亚里士多德将正义区分为抽象正义和具体正义,分别对应整体正义与个体正义。抽象正义建立在个体与城邦之间,强调公民的言行举止必须合法;具体正义则处理社会个体间的关系,要求在个体分配上实现平等。[12]在此种意义上而言,正义即平等,亦即城邦中各主体的各得其所。亚里士多德的正义观,特别是其对个体平等的思考,对后世的正义观产生了深远的影响。


具体而言,针对抽象正义,因为多数合法行为几乎都出于德性整体,因此,法律要求人们合乎德性地生活,并禁止各种丑恶之事,为教育人们共同生活的法规就构成了德性(正义)的整体。同时,此处的法为广义上的法,不仅包括成文法,还有神谕、人们的信仰以及日常生活中形成的习惯等渊源。


针对具体正义,亚里士多德又将其进行“分配正义”和“矫正正义”之二分。分配正义是指“表现于荣誉、钱物或其他可析分的共同财富的分配上(这些东西一个人可能分到同等的或不同等的一份)的公正”[13]。然而,分配的“平等”并非现代民法意义上无差别的平等,而是有差别的平等,即比例平等。在他看来,平等是对应相同类别的人而言的,分类依据是不同的人对整个社会共同体共同利益的促进的贡献大小。[14]而所谓的不公正就是违反了应得的比例进行分配。质言之,正义的分配原则是把恰当价值的事物授予相应贡献的人。


矫正正义则是指“在私人交易中起矫正作用的公正”[15]。此种正义追求实质上的平等,旨在填补个体之间在社会交往中发生的损害。其既可适用于自愿的交往,如买卖、寄存、出租等之中,亦可适用于非自愿的交往,如偷盗、通奸、诈骗等之上。矫正正义的分配不再考虑不同主体之间的贡献差别,而是按照数学上纯粹的平均原则进行,以实现交往中所得和所失的中庸。[16]


随着社会发展,正义的表述也随之发生变化。《民法大全》中乌尔比安对正义的表述为,“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”,西塞罗也认为“正义是使每个人获得其应得的东西的人类精神倾向”[17]。与此不同,美国社会学家莱斯特·沃德则将正义与平等联系起来,他认为正义存在于“社会对那些原本就不平等的社会条件所强行施与的一种人为的平等之中”;卡尔·马克思进一步提出了实现资源和经济地位平等化的手段,主张用生产资料公有制来纠正社会上的不平等。而英国哲学家和社会学家赫伯特·斯宾塞认为与正义观念相联系的最高价值不是平等,而是自由;与之相似,康德将正义定义为“一些条件之总和,在那些条件下,一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”[18]。哈贝马斯则认为,正义相关的问题是“以个人权利为本位的所谓多元社会应当如何解决个体认识和价值取向之间的差异与社会共识和基本价值观的共同基础之间的关系问题。推而广之,这还涉及如何对待人类共同文明基础与各种具体文化差异之间的关系问题”[19]。可以发现,探索正义这一终极的价值标准的路途并不顺利,反而使得正义的标准愈加迷惑。其后,实证主义法学另辟蹊径,通过区分立法学和实在法,将研究法律正义标准的立法学划分到伦理学的范畴,而法学被限定为关于适用实在法的科学,与正义标准无关。在此基础上,概念法学通过抽象法律概念体系的建构,试图完全将价值判断排除在法律适用的领域之外。不过,众所周知的是,这种理想终究是无法实现的。


在传统农业社会中,人们的价值取向较为单一,相互之间还有可能通过心领神会的方式达成价值共识。但在经历过文艺复兴、工业革命、世界大战等洗礼、道德体系崩溃的人类社会,由于不同主体的生活经历、教育背景、价值偏好等都不相同,“人不同心,心不同理”,终极价值开始隐退,价值趋向多元,不同价值之间表现为“诸神之争”,从而使得现代社会陷入了价值和道德冲突之中,造成“意义丧失和自由丧失”(韦伯语)[20]的后果。希望通过构建一个先验的、统一的、终极的正义标准来解决价值判断问题的想法遭到了现实主义法学家罗斯的无情嘲讽,“祈求正义就像嘭嘭地敲击桌面一样,是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式”[21]。然而人们并没有因此放弃探索价值判断问题的方法,为了将现代社会从“意义丧失和自由丧失”的困境中解救出来,人们开始尝试引入程序规则来为价值判断结论提供合理性基础。


价值判断规则形成的思想基础


在国家产生之后至现代社会产生之前这个历史时段,形而上学适应了政治统治和社会整合之需,它们大多被提升为官方的意识形态并被奉为社会主流文化与核心价值,进而通过教化和驯化而内化为大众信仰。[22]主张“终极性”、“正确性”和“必然性”的形而上学能够为价值判断提供合理性基础,因而此时人们并不需要为价值判断问题而担忧。进入现代社会后,理性主义对形而上学体系展开了猛烈的批判,伴随着形而上学体系的瓦解,理性主义者试图通过理性来把握世界,从而取代形而上学成为政治统治和社会整合的同一性基础。传统的形而上学与理性主义所建立的同一性的差别在于,前者是建立在诸如“上帝”这样的客观本体论之上的,而后者则诉诸以主体—客体二元对立为前提的主体认识论,也就是所谓的以“理性神”替代了传统宗教中的“人格神”。现代逻辑的发展使20世纪初的哲学家拥有了一种能够更加彻底反思形而上学真理性的工具。运用这一工具,逻辑实证主义淋漓尽致地批判了形而上学的非科学性,得出了形而上学的全部断言陈述全都是没有意义的结论。[23]在实证逻辑主义者看来,伦理判断、审美判断等诸如此类的价值判断,只不过是判断者本人情感的任意表达,既不具有分析意义上的可证实性,也不具有经验意义上的可证实性。所以价值判断不是命题,且无真假可言,理性对此无能为力。[24]可以发现,逻辑实证主义的论据核心是价值判断无法通过理性获得证实,价值判断是一个目的选择问题,属于理性无法作用的领域。按照休谟的观点,知道是什么和为什么与知道行为的一致是两个不同的问题领域,理性只能帮助我们为一个既定的目的选择方法,而目的的选择是一个赞同的过程,这一过程是情感的领地[25],理性对此无能为力,将交由无知、外在压力和盲目偏好来主宰。


在实证科学那里,理性已经萎缩成了目的合理性和形式合理性,即“工具—目的合理性”,并体现为主体选择最有效的工具、手段以实现预定的目的,工具—目的合理性的增长导致人们不再关注行动的内在价值,只注重程序的可操作性和结果的有效性。[26]对此,马克斯·韦伯不无警醒地表示了自己的担忧:工具—目的理性在现代社会中愈是发展,则愈有可能将本是作为手段的工具理性当作目的来追求的非理性后果,对于理性的崇拜最终会演化为一个“自我奴役的铁笼”。现代社会的合理化发展把人们从传统的世界的“终极价值”和“最崇高价值”的魔咒中解放出来,世界由“一神论”变成“新的多神论”,理性本身裂变为一个价值多元状态并破坏其自身的普遍性,合理化的世界因此变得没有意义,最终会导致意义丧失和自由丧失的后果。[27]最后,韦伯悲观地预言,“没有人知道未来谁将生活在这个牢笼之中…在这种文化发展的最后阶段:专家已没有精神,纵欲者也没有了心肝,这具空心的躯壳却在幻想着自己已经达到了前所未有的文明水准”[28]。而在后现代主义者看来,理性主义将价值判断问题排除之外的做法,其实是将价值判断当作“理性的他者”予以排斥。原因在于,“理性主体想要依靠的不是他者,也不是他物,而是自身,这既是它的理想之处,又是它的疯狂之处”,这体现了理性本质上是一种自恋的权力,其仅仅具有表面的普遍性,坚持的是一种自我捍卫和特殊的自我膨胀。[29]然而,如果不把(无法扬弃的)理性他者结合起来考虑,我们就无法搞清楚理性到底是什么,因为理性会自欺欺人,以为自己就是整体,或者包括整体。[30]


在哈贝马斯看来,韦伯的根本错误在于误将目的理性等同于合理性,而现代资本主义就是典型的工具—目的理性类型,工具—目的理性行为是建立在孤立的个体对客观世界作出合乎目的的主观意义之上的,即人的行为都是以营利为目的的,并采取理性选择的方法来实现和达到这一目的。[31]目的理性的核心是主体与客体的关系,这就导致不管韦伯如何彻底批判理性或以何种形式批判理性,都只能停留在狭窄的主客体关系的范围内,甚至停留在孤立的主体中,从而不但无法解决认识论本身的基本问题,而且无法解决认识论以外更普遍的社会问题。[32]为了走出理性主义的困境,哈贝马斯在广泛吸取社会学、语言学、精神分析学等学科研究成果的基础上提出,必须改变理性的研究对象,正确的路径是使理性包容“他者”,用主体的言语能力和行为能力取代传统哲学意义上的认知能力,也就是研究对象从主体分子对客体的认识行为转移到主体之间的交往行为,然后通过语言的中介在主体间协商和互动,达成共识。易言之,“需要解释的现象,已不再是对客观自然的认识和征服,而是可以达到沟通的主体间性”[33]。而交往理性之所以能够承担起工具理性所遗留的任务,是因为交往理性不再涉及一个自我捍卫的主体,而是“直接介入到它应当加以捍卫的结构化过程当中”。交往理性在个体相互理解的前提下把社会整合在一起,进而能够在一种现代的社会理论的基础上克服合理化的难题。[34]


其中,“交往行为”和“生活世界”是理解哈贝马斯提出的交往理性的关键,交往行为以语言为沟通的媒介,“交往主体提出的建议和主张经受商谈程序的校验,使得每个法律共同体成员都能够换位思考,将心比心,推己及人,推人及己,通过理性的商谈、深度的沟通和充分的讨论对共同关心的法律议题达成理解与共识”[35]。为了说明主体间沟通的过程,哈贝马斯引入了生活世界的概念。由于交往行为的主体总是在生活世界的视野内达成共识,生活世界是由诸多背景观念构成的,储存着前代人所作出的解释努力,在这种生活世界背景下,参与者具有了历史和传统的规定性,使其与别的个体同属于一个共同体,实际发挥了保守均衡的力量。在沟通过程中,参与者与生活世界发生关联,彼此提出有效性要求。发生异议时,参与者通过对允许批判解释的有效性要求采取肯定或否定的立场相互达成理解。一个追求沟通的参与者必须和他的表达一起提出三种有效性要求:所作的陈述是真实的(甚至只是顺便提及的命题内涵的前提实际上也必须得到满足)、与一个规范语境相关的言语行为是正确的(甚至它应当满足的规范语境自身也必须具有合法性)、言语者所表现出来的意向必须出自心声。[36]


借助于合理商谈,哈贝马斯所提出的交往理性可以通过以下三条途径得以实现。社会交往的双方都

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