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书名:调解学教程pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:廖永安著

出版社:中国人民大学出版社

出版时间:2019-08-01

书籍编号:30666723

ISBN:9787300272979

正文语种:中文

字数:417991

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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版权信息









本书系国家社科基金重大项目:构建全民共建共享的社会矛盾纠纷多元化解机制研究(项目号:15ZDC029)的阶段性成果。


本书获湘潭大学文化素质教育核心课程教材出版资助。

总序


美国法理学者富勒曾言:“法治的目的之一在于以和平而非暴力的方式来解决争端”。在所有第三方纠纷解决机制中,调解无疑是合意最多、强制最少的和平方式。从古代儒家的“无讼”理念,到抗日民主政权时期的“马锡五”审判模式,再到新时代的“枫桥经验”,调解凝聚为中华民族独特的法律文化意识,不仅是外显于中华社会的治理模式,而且是内嵌于淳朴人心的处事习惯与生活方式;不仅是人们定分止争的理想选择、思维习惯,而且是为人称颂的息事宁人、和睦相处的传统美德。更为弥足珍贵的是,源自于东方的调解文化,在发展和传播的过程中,其理念和价值早已为域外文明所接受,成为西方话语主导下的现代司法体系中一个难得的东方元素和中国印记。


然而,在我国现代化转型的过程中,调解制度仍主要是遵循由政府主导的自上而下式发展进路,要么在法治现代化改革中被边缘化,要么在维护社会稳定大局中被急功近利地运动化推进,导致各种调解制度处于不确定、不规范的运作状态。与之相伴随的是,法律人对调解的研究也大多埋首于优势、意义等“形而上”的宏大叙事问题,对调解现代化面临的困境与对策则缺乏深入分析,就像一只“无脚的鸟”,始终没有落到可以栖息、生长的实地,调解研究呈现浮躁、幼稚的状态。在现实的调解实战中,调解队伍庞大但素质参差不齐、调解基准多样但缺乏法律支撑、调解程序灵活但少有必要规范、调解方法多元但囿于直接经验等,这些都成为制约调解实践进一步发展的瓶颈。由此观之,我国调解在现代化转型中仍滞留在经验层面,缺乏理论化、系统化、规模化、现代化的升华,以致有些人视其为“与现代法治精神相悖”的历史遗留,对中华民族自身的调解传统、制度和实践缺乏足够的道路自信、理论自信、制度自信和文化自信。


放眼域外,西方法治发达国家为克服对抗式诉讼代价昂贵等固有弊端,自20世纪70年代末以来,提倡推行以调解为核心的非诉纠纷解决机制,形成了接近正义运动的“第三次浪潮”。目前,在不少西方发达国家,调解的学科化或科学化发展趋势十分明显。社会学、心理学、经济学等研究成果在调解领域的广泛应用,不仅大大提升了调解的科学化水平,还使调解成为一门新兴的综合学科。体系化、标准化的调解课程不仅是调解员培训必修的课程,而且成了法学院的常规课程。调解学科的兴起,还催生了一个行业。在一些国家,调解已经成为人们可以终身从事的一种职业。


因此,在调解的现代化转型上,不得不承认在不少方面我们已经落后了。这引起了我们的忧思。我们的文化传统在异域他乡能呈现出科学化、体系化、职业化与商业化的欣欣向荣景象,实用主义的引导与作用,或许可以成为答案之一,但从技术层面而言,精细化的研究始终是一个不可逾越的基础。如果我们再不警醒,再不转变调解的研究方式,再不提升调解的精细化研究水平,长此以往,调解话语权的流失将成为必然。因此,调解的实践者和研究者需要有持之以恒的毅力去推动中国调解制度的发展,基于这样的使命感,我们策划出版了《新时代调解研究文丛》,力图在以下方面有所裨益。


其一,促进调解制度改革,提升社会治理水平。党的十九大报告提出,要打造全民共建共治共享的社会治理格局,强调加强预防和化解社会矛盾机制建设,正确处理人民内部矛盾。毋庸置疑,调解在我国社会矛盾化解中起着举足轻重的作用。而政策性因素对调解的长久发展而言,更像是一个“药引子”,真正让调解养成“健康体魄”的还是制度性因素。我国现行的调解制度主要包括人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解、商事调解、行业调解等。丛书将充分回应如何夯实人民调解制度、规范行政调解制度、改革法院调解制度、发展商事调解等新型调解制度等关键问题,并注重各种制度之间的对接、协调与平衡,探寻科学的制度创新与改革路径,以此建立起一套科学高效的社会矛盾化解机制,提升我国的社会治理水平。


其二,创新调解研究范式,构建调解的“中国话语体系”。调解研究范式不论是彻头彻尾的洋腔洋调,还是墨守成规的自说自话,抑或是一孔之见的片面窥探,都无法铿锵有力并落地生根。我们只有立足本土资源,把握国际调解新动向,并展开跨学科研究,才有可能使调解的中国话语掷地有声。丛书就其实证性而言,它客观、可信,考证严密;就其国际性而言,它深刻、独到,视野宽阔;就其跨学科性而言,它多元、缜密,交叉融合,希冀为构建调解的“中国话语体系”指明基本方向。


其三,建立调解教材体系,增强调解人才培养能力。开发一套科学、系统、规范、实用的调解教材,为调解人才培养提供强有力的理论指导和体系化的培训支撑,具有重要的现实意义。丛书力图填补国内系统化调解教材的空白,改进当前少量既有教材存在的理论性不全、实践性不强、操作性不便等不足,希望抓住调解员这一核心要素,从调解经验总结、调解经典案例评析、社会心理学在调解中的应用、中国调解文化解读、调解策略梳理等多维度构筑我国调解教材体系,进而提升我国调解人才的培养能力。


文丛的开发得到了最高人民法院和司法部的鼎力支持,并分为两个子系列:一个是调解理论系列,由最高人民法院李少平副院长担任顾问,其编写主要依托最高人民法院与湘潭大学共建的多元化纠纷解决机制研究基地;另一个是调解实务系列,由司法部刘振宇副部长担任顾问,其编写主要依托司法部与湘潭大学共建的调解理论研究与人才培训基地。此外,文丛的编写与出版还获得了中国民事诉讼法学研究会ADR理论研究专业委员会、中国仲裁法学研究会调解与谈判专业委员会、调解研究领域的知名学者、调解实务界权威专家以及中国人民大学出版社的大力支持。我们期望并相信,丛书的面世将为构筑我国科学的调解员培养培训体系提供理论指导,为全面发挥调解在促进社会矛盾化解、社会治理创新中的作用提供智力支持,为构建适应我国现代化进程和独具中国特色的调解话语体系作出贡献。


是为序。


谢勇 廖永安


2019年2月

第一章 调解学导论


调解,是指当事人之外的第三方通过疏导、说服、教育等方法,促使当事人之间自主协商、自愿达成协议的一种纠纷解决方式。调解作为一种纠纷解决方式,不仅有着悠久的历史,而且在现代社会的纠纷解决中日益为世界各国所重视,呈现出组织化、职业化、多样化、法治化、全球化的发展趋势。调解的悠久历史,多样化的制度,特有的纠纷解决理念、原则、机制和技巧,以及丰富的经验积累,尤其是调解在纠纷解决中的重要性,意味着其可以也应当作为专门学科予以研究和介绍。

第一节 调解学的概念、性质和研究对象


一、调解学的概念及研究的意义


调解学作为一门学科,有其自身的研究对象和内容。但若对调解学予以明确的定义,也许仁者见仁、智者见智。为便于读者理解和内容阐述,根据通常的学科定义习惯,我们认为,根据调解学涉及的研究对象和内容,其可以定义为研究调解制度及其发展规律和调解实务的专门学科。这一定义可以涵括有关调解的理念、原则、制度、方法和技巧,以及调解的历史等各个方面的研究对象,具有内容上的丰富性。将调解作为专门学科予以研究和介绍具有以下的意义。


1.有利于推动我国调解制度的进一步发展,适应现代型纠纷解决的需要。调解在我国的历史传统尤其悠久,不仅从未中断,而且日趋发展。在长期的封建社会中,统治者以儒家的和谐思想为指导,为了适应以小农经济、血缘关系和熟人社会为主导的社会经济特点,十分重视民事纠纷的调解解决;民间调解与官方调解并存,调解形式和手段多样,为调解制度积累了丰富的经验。新民主主义革命时期,这一纠纷解决的传统在新的政治和文化理念下,得到进一步的发展,创立了以“调解为主”的马锡五民事审判方式,以及被誉为“东方经验”的人民调解制度,并在中华人民共和国成立后得到进一步发展。改革开放以来,民事审判方式虽然实现了由职权主义向当事人主义的转型,但除短暂时段对调解有所淡化外,随着纠纷解决压力的增大,其在诉讼中的地位和作用又迅速为人们所重视,人们对其在认识上也更为理性和深入。同时,人民调解、行政调解、仲裁调解、行业调解、商事调解、律师调解、公证调解、在线调解等多种调解机制或方式不断得到发展,并呈现出与诉讼调解衔接互动,以及各调解主体和机制之间衔接互动的趋势,由此产生了“三调联动”“大调解”,以及调解协议的司法确认、特邀调解、委托调解等新型调解体制机制。为了适应多元化纠纷解决机制建设的需要,2010年8月28日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《人民调解法》。2009年7月24日,最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》;2011年3月23日,最高人民法院发布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》;2016年5月23日,最高人民法院审判委员会第1684次会议通过了《关于人民法院特邀调解的规定》;2016年6月28日,最高人民法院发布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》;等等一系列司法解释。新型调解体制机制的产生,既面临在我国社会主义市场经济条件下纠纷日益多样化、复杂化,现代型纠纷大量增多的困境,以满足纠纷及时公正解决的现实需要,亦对我国调解制度和实践的科学发展提出了不少新的理论问题。调解学的建立,有利于系统地分析和总结我国调解的历史传统和现代经验,发现我国调解制度产生和发展的一般性规律和特殊性规律,使调解更好地适应现代型纠纷解决的需要,推动我国调解制度的进一步发展。


2.有利于拓宽调解研究的世界视野,更好地借鉴和吸收世界各国在调解方面的经验。在西方发达国家,随着19世纪末社会法学的兴起,社会法学与自然法学、分析实证主义法学等不同流派之间的理论交锋和互相渗透,人们对法律在价值、形式和事实之间辩证关系的认识日益深化;受我国调解文化和制度的深刻影响,西方发达国家也一反以往较为单一的裁判式纠纷解决方式,日益重视民事纠纷的调解解决。西方国家在吸收我国调解制度和经验的基础上,结合其各自国家的社会、经济、文化和制度特点,在纠纷的调解解决方面创造了不少新的形式和经验。如美国的法院附属ADR(Alterative Dispute Resolution,即替代性纠纷解决机制)、商业调解公司和社区调解等。尤其在当下,以商品经济为主导的经济全球化大潮,使得纠纷种类和性质日益多样化、复杂化,国家和社会对纠纷解决机制的多元需求也更为强烈,调解已成为一种全球化的趋势。调解的全球化发展推动了各国对调解制度及其实践更为广泛的关注,各国对调解的理论研究也日益深入。在这一背景下,调解学的建立,有利于推动我国对世界各国尤其是对西方发达国家调解理论、制度和经验的深入研究,从而为我国调解制度的发展提供应有的借鉴。


3.有利于深化调解理论的系统性研究,满足调解专门人才培养的需要。调解作为一种被大量需求的纠纷解决方式,调解制度的日益发展,使得调解日益成为一种专门的职业。在全面依法治国背景下,培养既具有法律专业知识,又熟悉并掌握调解知识和技巧的调解专门法律人才,已成为我国调解制度长足和科学发展的当务之急。调解人才的培养需要调解理论研究的深入和系统发展,并有适当教材的提供。但调解学作为一个专门的学科性概念直到近年才为个别论著所使用[1],这种状况与调解的悠久历史及其在理论、制度和实践上的现实发展,以及对调解专门人才的培养都是不相适应的。基于深厚的历史积淀和迫切的现实需求,我们都有必要将“调解学”作为一个独立的学科概念正式提出,如此才能更好地推进对这一学科的专门性、系统性理论研究和介绍,满足调解专门人才培养的需要。


二、调解学的性质和研究对象


(一)调解学的性质和特点


调解作为一种纠纷解决方式,主要是通过说服、疏导等方法解决纠纷,因此,它往往是法律和其他多种知识的综合运用。在现代社会,调解更加组织化、职业化、多样化和法治化。尤其是随着调解人员文化素质的提高、经验的丰富积累,以及法学、心理学、经济学等各门具体学科的发展和互相渗透,调解人员在各种具体的调解活动中,往往会自觉或不自觉地运用心理学、经济学等方面的知识,使得调解日益成为法学、心理学、经济学等各门知识综合运用的一种纠纷解决方式。与调解的这种现代发展相适应,调解学应当可以成为一门具有法学性、职业性、应用性和交叉性的学科。


1.调解学是一门具有法学性的学科。现代社会是法治社会,调解是在法治背景和基础上运用的纠纷解决方式,不仅调解组织的设立、调解的启动、调解的进行和协议的达成、协议的效力等受有关调解法律法规的调整和规范,而且调解协议的内容也会受到各种实体性法律法规的制约和影响。调解学不仅要研究有关调解法律法规的制定、修改和适用,还要研究其他有关法律法规在调解活动中的具体运用。因此,在现代社会,尤其在我国全面推进依法治国,建设社会主义法治国家的背景下,调解学无疑具有强烈的法学性。


2.调解学是一门具有职业性的学科。现代社会中的调解,正在成为和公安机关的侦查,法院的审判,律师的诉讼代理、辩护和法律咨询,公证机关的证明活动等一样,具有法律职业性的活动。从法律职业的角度看,研究某一特定法律职业部门在司法、执法、用法活动中的相关制度、实践技能和经验及运作规律的学科,也就是职业法学,如审判学、侦查学、检察学、律师学、公证学等。职业法学的兴起,标志着我国法学研究从普及向提高、从宏观向微观、从制度向行为的转移和深入,使法学研究的视野越来越宽,领域越来越广,法律人才的培养越来越专。调解学正是在这种情况下应运而生的,着眼于对调解专门人才的培养,因此亦具有鲜明的职业性。


3.调解学是一门具有应用性的学科。应用性学科是相对于理论性学科而言的。调解学的应用性,主要体现在它注重为调解实践服务。调解学无论在调解的理论还是在实务研究方面,都注重从实践出发,又服务于实践。其强调研究的材料来源于实践,经过科学分析和理论论证,又服务于调解实践。调解学的研究内容如果不围绕和服务于调解实践,就会异化为纯粹的调解法学或其他学科。调解学同样有对各类调解制度内容的研究和介绍,但其目的不仅在于对制度内容的单纯分析和阐释,还在于各种调解制度在实践中的运用。调解学的研究如果离开了调解实践,就会成为无源之水、无本之木;如果不服务于调解实践,对调解理论和制度的研究也会难以产生学科的特有价值。


4.调解学是一门具有交叉性的学科。调解活动的多样性、广泛性、法律性和实践性,决定了调解学研究范围的交叉性。从法律方面看,调解作为一种民事纠纷和轻微刑事纠纷

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