当前位置:
首页 > 社会科学 > 法律 > 应用法学评论(2019年第1辑/总第3辑)pdf/doc/txt格式电子书下载

应用法学评论(2019年第1辑/总第3辑)pdf/doc/txt格式电子书下载

本站仅展示书籍部分内容

如有任何咨询

请加微信10090337咨询

应用法学评论(2019年第1辑/总第3辑)pdf/doc/txt格式电子书下载

书名:应用法学评论(2019年第1辑/总第3辑)pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:张光君,吕辉,朱福勇

出版社:社会科学文献出版社

出版时间:2020-08-01

书籍编号:30670730

ISBN:9787520168977

正文语种:中文

字数:267743

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

应用法学评论(2019年第1辑/总第3辑)pdf/doc/txt格式电子书下载

文前辅文


集 刊 名:应用法学评论


主办单位:西南政法大学最高人民法院应用法学研究基地


     智能司法研究重庆市2011 协同创新中心


     北京德恒(重庆)律师事务所


主  编:张光君


副 主 编:朱福勇 吕辉


APPLIED LAW REVIEW




2019年第1辑(总第3辑)


集刊序列号:PIJ-2018-352


中国集刊网:www.jikan.com.cn


集刊投约稿平台:www.iedol.cn

名家特稿


时代发展、学科交叉和法学领域拓展


——以卫生法学为例


王晨光[1]


(清华大学法学院;北京,100084)


摘要:我们的时代正面临百年不遇之大变局。这种变局时代对于法学和法治的发展也提出了新的要求,即推动交叉学科和新领域法学的发展。我国全面推进法治国家建设的战略也要求法学进入所有重大的社会领域。法学应自觉地克服其自身具有的守成性,积极参与这一进程,或拓展研究领域,进行交叉学科研究,或推陈出新,开创领域法学。如何进入新的社会领域,进行深入的交叉学科研究?本文以卫生法学和卫生法实践为例,分析了一些卫生法学理论和实践的案例,试图从中提炼出交叉学科研究的路径。


关键词:时代变革;法治国家;交叉学科;领域法学;卫生法学


一 引言:激荡变迁的时代与故步自封的法学


冷战已成过去,霸权格局也日暮途穷,但区域性战争从来就没有停息;全球化趋势不可逆转,而单边主义、极端民族主义和恐怖主义则暗潮涌动;高科技和大数据正在急剧改变着人类的生活形态,新业态不断刷新传统的市场分工和运行模式,而新的伦理和法律难题又令人困惑甚至迷茫;财富呈几何级增长,而贫困依然困扰众多民众,分配体制的改革依然任重道远。从国际到国内,大变动带来大变革已然是当代无可回避的趋势。


社会的变革必然带来制度的变革,而制度的变革需要法律变革和法律体制创新的支撑,更需要法学观念的变革与创新。面对社会的急剧变化,制度尤其是法律制度的变革与创新却相对滞后,法学理念和体系结构的变革更显陈旧。法律具有天然的规范性、制约性和稳定性,因而也具有“守成性”。社会的变动性与法律的守成性构成一对现实存在的矛盾。法律是人类文明的结晶,法律有其自身的术语、原理和逻辑体系,但这并不等于法律可以脱离社会。是削足适履,还是改履适足?这是法律人面对急剧变化的社会不能不回应的问题。


法律并非凭空产生或在真空中运行。当代法学的繁荣和法律体系的完善容易使人产生某种错觉,以为法律可以脱离社会,甚至如魔法般塑造所有社会现象。法律源于社会实践,法律规范是社会生活规范、社会运行规律和模式在法律层面上的反映和提炼。德国法律社会学家尤金·埃利希认为:“离开‘活法’(living law)的社会规范,就无法理解实在法。”“‘活法’是‘联合体的内在秩序’,即与有国家实施的法律相对的有社会实践列入法律命题之中……‘现在以及任何别的时候,法律发展的重心既不在于立法,也不在于法律科学和司法判决,而在于社会本身’。”[2]另一位德国法律社会学家鲁道夫·冯耶林认为:由日常生活中成千上万相互独立甚至行为各异的参与者构成了“社会机制”(social mechanics),社会机制会形成其超越个人意志的社会目的,并排除各种干扰,推动社会车轮向新的秩序发展。[3]马克思主义法学则更为明确地指出:社会存在和社会实践是基础,法律是上层建筑的重要组成部分,同时在其生成之时便具有规范、指引社会实践的反作用。


这就带来两个问题。一是法律能否正确提炼社会实践规律和时代精神的问题。由于立法者水平、立法程序和立法手段不同,对待科学立法和民主立法的态度不同,无法保证每一部法律都能准确地抓住社会实践规律和符合时代精神。因此现行法律会出现所谓“良法”与“恶法”之分,同一部法律之中也会出现某些“不合时宜的条款”。虽然在正常情况下,这种“恶法”或“不合时宜的法律条款”不会占据多数或主导地位,但是那种把存在的都视为理所当然的,把现行法律都视为不可修改的认识,显然有违社会规律和法律实践。二是现行法律适用中的裁量问题。法律规范应当得到严格实施,这是首先必须坚持的基本原则。但是法律规范在实施中有必要根据社会现实环境,依据法定程序和权限对那些不合时宜的法律或法律规范进行必要的法律解读,尤其是要根据社会情境的变迁和发展的需要,及时依法对不适应时代发展的法律和法律规范进行必要的能动性解读甚至修订。


正是由于法律生成和法律适用都可能会产生与社会实践和社会发展相脱节的情况,尤其是在社会发生大变化的时代,法律规范乃至体系的变化也是题中应有之义。正如罗斯科·庞德所说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。”“人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化,不断地对法律进行检查和修正。”[4]从国际法规范和体系,到国内各个部门法领域,这种法律改革的呼声日益高涨。法学再也不能置身世外,固守已有的辉煌和既定的体系。时代,尤其是中国的社会实践和发展需求,呼唤传统法学和法律体系的变革,同时为法学和法律体系的改革和创新提供了丰富的资源。


二 法治体系与重大社会领域法治


建设社会主义法治国家是中国改革开放的重要内容和国家战略。从党的十一届三中全会提出的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”[5]的老十六字方针到十八届四中全会提出的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针,中国正在从“法制国家”迈向“法治国家”。


上述新十六字方针是对现阶段法治发展提出的要求,也是应当实现的法治目标。不难看出,这是从法治运行维度对法治全过程——立法、执法、司法和守法有机串联的各个环节的分析和要求。尽管如此,法治,作为一种依法而治的社会治理状态,如同一块经过切割加工的宝石,具有多重棱面并折射出多彩光泽。上述法治运行维度可谓法治的第一维度。此外,法治还包括其他维度。


第二个维度是法治展现其魅力和功能的重大社会领域维度。也就是说,法治应当存在于所有重大社会领域;任何重大社会领域都要有完善的法律框架,相应的立法、执法和纠纷解决的机构和机制,都要建立良好的法治生态。就这一维度而言,我们还有很艰巨的任务。扪心自问,在一些重大社会领域,尤其是新出现的重大社会领域,治理手段还主要是以政策或行政决策为主,法治的基础和氛围还很薄弱。不可否认,我国法治状况自改革开放以来确实取得了翻天覆地的变化;在一些传统领域,尽管仍然有各种不足,但就整体而言,法治得到较为广泛的关注和全面的推动,如依法行政、社会治安和惩治犯罪、市场商品交换、环境治理等领域。但是,在另外一些重大领域,比如金融、高新科技、医疗卫生、社会治理等领域,法治并未受到应有的重视,缺乏完善的法律体系,法律也尚未成为主要的治理手段和方略,因此也难以真正形成法治生态。如果在一些重大社会领域中,法治仍然薄弱甚至缺失,法治国家又从何而谈呢?


此外法治还有第三个维度,即法治地域维度。它是指法治在不同的行政区划或地域内的发展。我国各个省、自治区、直辖市提出的地方法治,如法治北京、法治广州、法治江苏等,就是在这一维度上提出的法治发展目标。党的十九大提出要“打造共建共治共享的社会治理格局”,“加强社区治理体系建设,推动社会治理重心向基层下移,发挥社会组织作用,实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动”[6]。这也可以被视作为地域法治提出的要求。地方法治发展是整体法治体系建构的基础,基础不稳,地动山摇。如果各个地方法治都发展了,法治中国的战略蓝图才能够真正实现。


法治运行维度关注法治运行过程的各个环节,重大社会领域维度关注具体社会行业和领域的法治状态,法治地域维度聚焦行政和地理区域范围内的法治状态。在任何一个维度上,如果法治不能充分发展,全面推进法治、建成社会主义法治国家的总目标都不可能实现。


就法治的第二维度,即重大社会领域维度而言,社会的急剧变化与发展对法学和法律部门的变革与创新产生了极大的影响。改革开放以来,我国传统部门法,如刑法、民法、程序法、行政法等,得到了极大的发展;随着市场经济和全球化的发展,一些市场经济所必需的法律部门,如商法、金融法、涉外贸易与投资法、税法等,也快速跟进,不断得以发展和充实;近年来,高新科技异军突起,知识经济和新型业态发展迅速,人类生存环境和世界格局面临新的挑战,法学和法律部门也在不断推陈出新,丰富变换。例如,知识产权法从传统财产法中分离,形成了一个独特的、依托知识经济而兴起的新部门法,知识产权的保护成为国内和国际经济交往中重要的法律部门。再如,为了应对工业化和城市化带来的生态危机,推动我国的生态文明,环境保护法从行政法中脱颖而出,成为新的相对独立的部门法。当前大数据和信息社会的发展,也为信息法学或大数据法学提供了发展的机遇和空间。同样,在医疗卫生领域,医疗卫生实践也不断呼吁建构相应的卫生法或健康法体系,推动卫生法治发展。


由于我国学科是由有关教育主管部门通过行政手段划分的,一些新兴的学科很难被纳入既定的学科划分范围内。这些学科,如卫生法学,是否能够被认可为独立的“部门法”并不重要,那不过是行政决策的纸面结果,而非法学发展的客观规律。真正重要的是这些学科是否具有独特的社会调整领域和系统地回应社会重大问题的能力,而这种社会领域应具有举足轻重和基础性的地位,这种能力则体现其理论体系是否具有体系性和理论深度。例如,经济法与改革开放以来以经济建设为中心的转变和市场经济的发展紧密相连;知识产权法与高科技和知识经济密切相连;环境保护法与保护和人类生存息息相关的生态环境密切相连;卫生法则与保障公民的健康密切相连。因此可以将这些新兴的法律体系称为“领域法”[7]。这种观点不仅突破了传统法学僵硬的部门法学划分的窠臼,而且溯本求源,把法学置于变动不居的社会之中进行与时俱进的建构,具有很强的理论性和实践意义。如博登海默所言:“一个法律制度,如果跟不上时代的需要或要求,而是死死地抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放,那么显然是不可取的。”[8]


三 迈入重大社会领域 推动新法学领域形成


随着改革开放的发展,健康成为我国广大民众高度关注的社会问题。“因病致贫”和“因病返贫”成为迈向小康的拦路虎;没有健康就没有小康,已成为全民的共识。基于这种共识,2015年党的十八届五中全会公报首次提出“推进健康中国建设”,把“健康中国”上升为国家战略。[9]2016年8月26日,中共中央政治局召开会议,审议通过“健康中国2030”规划纲要;2017年党的十九大报告进一步强调指出:“实施健康中国战略。人民健康是民族昌盛和国家富强的重要标志。”[10]医疗卫生领域的重要性得以充分彰显。


但是,这一重大社会领域的法治状况堪忧。虽然截至2017年5月,我国医疗卫生领域已经有12件法律,40多件行政法规,180余件部门规章及规范性文件[11],但是这些法律法规较为分散,缺乏内在的逻辑体系和统一的框架体系,医疗卫生领域也远未形成完善的法治生态环境。长期以来,即便是2009年开始至今的新一轮医改进程中,政策和行政决策仍然是医药卫生体制改革的主要推动力和依据,与“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”[12]的法治要求相去甚远。法学和法律界对于医疗卫生领域的法治建构也关注甚少。


医学、法学和哲学(宗教)是人类历史上最古老的三个学科。医学防治人肌体的疾病,法学防治社会疾病,哲学则提升人的认知和思辨能力。但是医学与法学却鸡犬之声相闻,老死不相往来,鲜有深入的沟通和交叉。


从法学视角观察,法学界往往把涉及医药卫生领域的法律,如医师法、传染病防治法、药品管理法、献血法、医疗保险法等,划入行政法的范畴;把与医疗服务有关的法律法规(医事法),尤其是涉及医疗服务中的医患关系、医疗损害赔偿等,划入民事合同法或侵权责任法的范畴。按照传统的法律分类理论,这种划分似乎天经地义,无可厚非。但是,当医药领域在社会中的重要性不断提升,医患关系成为突出的社会焦点问题的情况下,把这些医药领域的法律法规拆分到不同法律部门的传统做法,已经无法应对社会的变化,无法建构具有内在逻辑的、统一的法律框架,也难以在这一重大领域中打造出良好的卫生法治生态。凌乱无序的医药法律法规,与日益增长的人民群众对健康的需求,与不断扩展的医药卫生事业,与健康中国的战略蓝图极不匹配。


那么,卫生领域的法律法规能够独立门户,成为我国法律体系中的一个新兴部门法吗?当下的回答以否定为多。卫生法学似乎很难进入传统法学的法眼。但如前所述,社会的发展和需求是法律和法学发展的驱动力和导向仪,传统法学和法律体系不应胶柱调瑟,故步自封,而应当顺应时代和社会的发展,改弦更张,与时俱进。


法学界公认,一个独立法律部门的成立应当具备四个条件,即该部门法调整的特定对象(即社会关系)、调整手段、相应领域的社会重要性和相应法律规范的数量。[13]如果用这四个标准进行衡量,满足后两个条件已经不是问题。首先,医药卫生领域的社会重要性已经凸显,并被政府、社会和民众广为接受。其次,医药卫生领域的法律规范也已经数量庞大。除了前文列举的法律法规以外,还存在大量的部门规章、地方性法规和各种规范性文件。仅以应对艾滋病的国内法律规范而言,其数量就不下数百件之多。[14]此外还有很多我国参加的国际医药卫生法条约和规范性文件,例如《世界卫生组织组织法》《经济、社会及文化权利国际公约》《烟草控制框架公约》《阿拉木图宣言》等。


但是卫生法能够满足法律部门划分的前两个条件吗?否定意见往往以医药卫生领域的法律规范已经归于行政法、民法、商法、经济法、刑法等不同部门为由,否认卫生法存在的必要性。但既定的并非就具有当然甚至是永恒的合理性。


首先,从调整的法律关系的独特性进行分析。医药卫生领域的法律规范虽然被分散于各种不同部门法之中,但就其调整的社会关系的特殊性而言,即调整的对象(社会关系)具有区别于其他部门的共同性,即调整围绕健康权而形成的法律关系,包括维护个体或公众健康和消除疾病危害的医疗服务法律关系,确保健康产品(药品、医疗器械和食品)安全、有效和质量可控的监管法律关系,规范医疗费用筹集和支付的医疗保险法律关系等。尽管卫生领域中的法律关系多种多样,既有平等主体间的横向法律关系,也有监管与被监管方之间的纵向法律关系;既有药品和器械生产领域中的经济法律关系,又有流通领域中的商事法律关系;既有涉及医疗融资和保险方面的财政和保险法律关系,又有涉及医疗机构组织和专业资格准入方面的行政和组织法律关系,但是它们都围绕健康权展开。


健康权在我国法律体系中是否存在呢?我国宪法文本中并没有“健康权”三个字。由于这一原因,有些国外学者把我国划入宪法没有健康权规范的类别。[15]但是如果对我国宪法进行体系性解读,就会发现其中有一系列保障人权、促

....

本站仅展示书籍部分内容

如有任何咨询

请加微信10090337咨询

本站仅展示书籍部分内容
如有任何咨询

请加微信10090337咨询

再显示