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书名:实质出罪论pdf/doc/txt格式电子书下载

推荐语:

作者:刘艳红著

出版社:中国人民大学出版社

出版时间:2020-10-01

书籍编号:30676405

ISBN:9787300285375

正文语种:中文

字数:380510

版次:1

所属分类:社会科学-法律

全书内容:

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版权信息







“中国当代青年法学家文库”编委会


编委会主任:王利明


编委会成员(以姓氏拼音为序)


陈 甦 陈卫东 陈兴良 崔建远 公丕祥 韩大元


黄 进 李 林 刘春田 刘明祥 马怀德 秦前红


史际春 王 轶 王贵国 王利明 吴汉东 杨立新


叶必丰 余劲松 张明楷 张守文 张卫平 张新宝


赵旭东 郑成良 周叶中 周佑勇 朱慈蕴

总 序


近代中国命运多舛,历经战火和民主思想洗礼的法律学科百废待兴。中华人民共和国成立后法治建设也走过了一段曲折、艰难的道路。改革开放的春风吹拂大地,万象更新。伴随着经济的飞速发展,我国在立法、司法、执法、守法等法治建设的方方面面取得了长足发展,法治在社会治理的方方面面发挥着重要的作用。我国的法律体系趋于完备,各个法律部门具有“四梁八柱”功能的规则体系已经建成,无法可依的时代已经成为历史,中国特色社会主义法律体系已基本形成。可以说,在立法方面,我们用短短几十年的时间走过了西方几百年走过的道路。与此同时,司法体系已基本完备,司法作为解决纠纷、维护社会正义最后一道防线的功能日益凸显,依法行政和法治政府建设也有长足进步。法学教育欣欣向荣,蓬勃发展,法学院从最初的寥寥几所发展到今天的六百多所,在校法学学生已逾三十万人。


中国市场经济腾飞的四十年也是我国法学研究蓬勃发展的四十年。风雨百年过,智慧树常青。得益于法学前辈融汇东西的学术积累,经过学界同仁的不懈探索和创新,各个法学学科都涌现出了一大批杰出的法学家。他们不仅躬耕学问、立身治学,而且积极为国家法治建设贡献智慧。他们严谨治学,具有深厚的法学功底,深谙各部门法的骨骼和精髓,并归纳总结出自成一派的法学观点;他们借鉴域外,精通比较法学的逻辑和方法,在博采众长之后,致力于完善我国的相关法学理论。多年的刻苦钻研早已使他们成为中国当代法治和法学教育的大梁,并在著作等身之际桃李天下,培育出更多优秀的青年学者。


当下法学发展的社会环境更是得天独厚。中国以昂扬的姿态迈入新时代,在党的领导下,我国的经济与社会发展更加繁荣昌盛,经济总量已跃居世界第二位。在习近平总书记的领导下,社会治理模式愈见清晰,“一带一路”宏伟倡议彰显大国担当,“中国梦”植根于每一个百姓的心里。全面依法治国被确立为国家治理的基本方略,建设法治中国、全面建设法治国家开始成为社会发展大方向和主旋律。党的十八大强调法治是治国理政的基本方式,并围绕全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的战略目标,规定了法治建设的阶段性任务,强调要更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。党的十九大报告更是以宪法为纲,突显了法治在社会发展中不可替代的基本性作用,全面依法治国使中国站在了新的历史起点。


对于我们法律人而言,这不仅是最好的时代,也是新的起点。历经半个多世纪,中国的法学发展从中华人民共和国成立初期的百废待举,学习西方的法律内容和格局,到如今逐渐形成自己的理论体系和话语体系,经历了从“照着讲”到“接着讲”的过程,法学已全面服务于国家治理,并深切关注人类命运共同体的前途和命运。随着科学技术的飞速发展和社会矛盾的日益变化,法学研究也面临着前所未有的挑战。随着我国经济转轨、社会转型,社会结构和执法环境发生了深刻变化,如何以问题为导向,如何利用法律思维解决现实社会问题,成为当代法学与实践相结合的新思路和新机遇。


法学学科以法的发展为研究对象,以公平正义为主要价值追求,不同于其他学科之处在于其实践性。“问渠哪得清如许?为有源头活水来”。法学学者要注重理论研究,但不可囿于象牙塔中,而应当走进生活、走向社会,密切关注我国的法治建设实践。法学学者需要守经,既坚守法治理念,守护法治精神,维护社会正义,也要与时俱进、不断创新,切不可因循守旧、故步自封。法学学者需要注重对域外有益经验的借鉴,但不可定于一尊,奉某一外国法律制度为圭臬,忽视本国法治实践,照搬照抄外国的法律制度。面对任何社会问题,法学学者都有义务和责任展开相应的法治思维,以法治的方法解决我国的现实问题。在互联网和各项新的科学技术飞速发展、日新月异的今天,法学学者不仅要思考当下所遇到的法律问题,也要思考未来的法治走向和可能面临的问题。这些都对青年学者们提出了更高更新的要求。所幸我们的法学学者一直在孜孜不倦地努力,不断贡献着智慧与力量。


中国人民大学出版社邀请我组织这套“中国当代青年法学家文库”,我欣然同意。这套书收录了我国当代青年法学研究者中的佼佼者们的代表作。入选著作具有以下特征:既秉持我国法学研究的脉络和精神传统,又反映我国当代法学研究的创新发展水平;既注重对基础理论的深入研究,又注重解决重大社会现实问题;既注重立足于中国学术研究,又有广博的域外研究视野;既博采众长,又落足于中国法学学科体系、话语体系的创新发展。这些作品综合运用了多种研究方法,探索了中国法学研究可能的学术转向,既有效吸收其他学科的研究方法和研究成果,也使法学研究的方法和成果能够为其他学科的学者所借鉴。我希望这套文库的问世,能够为国家法治建设建言献策,为中国法学理论的构建添砖加瓦,为世界法律文化的发展注入中国元素,为中国法治文化的传承贡献一份应有的力量。


是为序。

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2018年4月

导 论


如何做到合法入罪与合理出罪,是犯罪论体系构建的两大核心课题。在我国刑事法治发展的过程中,大量的立法、司法与理论资源被投入前者即如何入罪上,导致出罪问题始终未能得到应有的关注。出罪虽然是刑法中的例外情形,但从完整的刑法体系构建来看,它是犯罪论体系的重要内容,对不该当构成要件、不具有违法性或者有责性的行为不作为犯罪处理是实质法治的当然体现。


无罪判决率低是我国刑事司法实践的重要特征,它一方面折射出我国刑事司法具有精细化的基本特点,另一方面也反映出司法实践中间或存在着入罪思维。2012年—2016年间,我国无罪判决率始终在0﹒1%以下,分别是0﹒06%、0﹒07%、0﹒07%、0﹒08%、0﹒09%[1];根据2017年全国法院刑事案件被告人判决生效情况统计表,无罪判决人数占生效判决人数的0﹒09%。[2]极低的无罪判决率反映出司法实务部门对无罪判决的谨慎态度。相比较而言,大陆法系国家的无罪判决率一般在5%左右,英美法系国家的无罪判决率在20%左右。从正面来看,极低的无罪判决率,在一定程度反映了我国打击犯罪的全面性和准确性;然而,近些年来我国现实存在着大量的冤假错案和社会争议性案件,从这个角度来分析,也正说明极低的无罪判决率之下掩藏着巨大的司法隐情,并进而可能会将司法权威引入困境。


在我国,极低的无罪判决率反映了我国实务界重入罪、轻出罪的现状。与之相对应,我国的刑法理论界也相对更注重对入罪机制的研究,对出罪机制的系统研究比较少。众所周知,入罪和出罪在刑事司法活动中应该是两个互相对立而又有机组合的裁判活动。而我国的刑法理论更多的是为入罪提供根据,出罪理论乏善可陈。既有理论对出罪机制的研究比较零散,多集中在违法阻却事由领域,缺乏从犯罪构成要件体系的角度进行立体的出罪机制研究。极低的无罪判决率与我国各级司法机关将无罪判决率作为考核指标有关。不仅地方各级人民检察院和人民法院将极低的无罪判决率视为引以为傲的成绩,甚至最高人民法院也会将极低的无罪判决率作为其年度工作报告中的重要业绩。应近年来中央政法委的要求,中央政法各单位和各地政法机关2019年对各类执法司法考核指标进行全面清理,其中包括取消无罪判决率这一不合理的考核指标。当前刑法理论界和司法实务界对于极低的无罪判决率已经开始有所警觉,大多数人认为无罪判决主要是通过刑事诉讼程序被消解掉了。人权保障精神、无罪推定原则、疑罪从无的理念在司法机关没有得到应有的尊重;刑事诉讼法的证据裁判规则没有得到严格遵守,导致非法证据在诉讼过程中没有被排除等;近年来人民检察院“撤回起诉”方式盛行,日渐取代了人民法院的“无罪判决”,且检察机关在撤回起诉后,往往作出“存疑不起诉”处理,这使很多应由法院作无罪判决的案件在审查起诉阶段被提前消解掉了。


然而,目前法学实务界和理论界对极低的无罪判决率的理解还仅限于显性现象的层面。笔者通过对我国大量刑事判决书进行研究发现,极低的无罪判决背后还存在深埋地下的隐性现象。这些隐性的案件并不像因刑讯逼供、非法证据等原因导致的冤假错案那样引起公众的关注,它们是掩盖在显性冤假错案之下的隐性“冤假错案”。之所以被称为隐性的“冤假错案”,首先是因为这些案件并不被公众所熟知。实践中这类冤假错案越来越多地被曝光。[3]其次是因为通过刑事实体法分析,这些案件本应被认定为无罪,然而最终却被认定为有罪。实际上我国很多无罪判决就是通过刑事实体法被消解掉了。所谓通过刑事实体法被消解掉是指,我国司法机关在实体法的解释和适用上存在诸多难以自圆其说的“模糊地带”,从而导致很多刑法上的出罪机制,比如罪刑法定原则、“但书”、正当防卫以及意外事件等等,无法发挥其本身的出罪功能。取消无罪判决率这一考核指标,不仅需要各级司法机关在刑事诉讼程序中树立人权保障的观念,严格遵循无罪推定、疑罪从无以及非法证据排除等原则和规则,更需要审判机关在审理过程中正确解释和适用刑法所明确规定的出罪机制。要实现后者,则需要系统研究当前我国司法机关在追求极低的无罪判决率的过程中,是如何对法律进行解释的;对应当出罪而予以入罪的案件进行精确剖析,寻找其中法律解释的现实问题,并提出相应的解决对策。以我国刑事判决的实证数据为基础,分析刑法出罪机制,能够窥探我国刑事司法的真实运作图景,发现我国刑事司法积极入罪时存在的每一个问题,并为我国刑事司法合理定罪提出可行性方案。


日本是无罪判决率比较低的国家之一,日本刑事司法有近乎99﹒9%的高定罪率,可谓举世闻名。在法治发达国家中,有如此近乎百分之百定罪率的国家实属罕见,世人对日本刑事司法的印象也多由此形成;松尾浩也教授创设的“精密司法”一词,更成为对这一印象的注解。然而,即便如此,近年来陆续有数起原已经判处死刑确定的案件,经提起再审后改判无罪,这些案件对日本司法的公信力造成了冲击,比较有名的诸如1990年的足利事件、2002年的富山冰见事件、2003年的志布志事件以及2004年的宇都宫事件。正因如此,日本学术界特别注重对出罪机制的研究。在日本,无论是实务界抑或是学术界对出罪机制都投入了较大的研究热情。日本辩护律师联合会定期出版律师运用刑法出罪机制成功地为被告人做无罪辩护的案例解析汇编。《判例时报》和《刑法判例百选》两本刊物都会系统地解析出罪机制在具体案件中的适用状况。日本著名刑法学家西村克彦教授是日本系统研究出罪机制的代表学者,在20世纪80年代和90年代连续出版了出罪机制研究的二重奏——《无罪的界限》(凤舍出版公司1980年出版)、《无罪的构造》(信山社1991年出版)。此外,从刑法解释的角度关注出罪的学者也不乏其人,比如一桥大学的福田平教授、学习院大学的香川达夫教授、爱知大学的萩原滋教授等学者。福田平教授从目的行为论的角度来解释故意和过失,限定故意和过失的认定范围,在一定程度上也限制了入罪的门槛。[4]香川达夫教授则从刑法解释的角度来解读正当防卫中防卫意思的要否、概括的故意、方法的错误、教唆的故意和正犯者的故意以及不可罚的事后行为等争议问题。[5]萩原滋教授则以罪刑法定原则限缩犯罪圈为主线,认为应当防止类推解释以扩张解释的外壳出入人罪;提出了刑法明确性原则在解释中的地位和作用,倡导刑法应当从模糊转向明确,并以罪刑法定主义的明确性面向来论证过失犯处罚和明文规定是否需要的问题。[6]更多的学者则是将研究的重点放在违法阻却事由上。神户大学的桥爪隆教授精于研究正当防卫制度,尤其是对正当防卫中较为棘手的相互斗争的情形以及挑拨防卫进行了系统、深入的研究。[7]九州大学井上宜裕教授热衷于研究紧急避险,致力于解决紧急避难行为人的不处罚和对第三人保护的对立难题。[8]还有学者着重研究责任能力在出罪中的作用,比如大阪大学的安田拓人教授通过比较德国的制度和判例,提出了心神丧失者的医疗观察法、精神障碍的构成要件、认识能力和控制能力的要件等一系列责任能力的具体判断方法,为司法实务界准确认定行为人的刑事责任能力提供了重要的参考。[9]


国内学者对出罪机制及相关问题的研究主要集中于程序法方面,在实体法方面虽然有所涉及,但少有系统性的研究著述。从程序法方面看,关于无罪判决率低的原因,学界存在很多不同的见解。如,司法潜见因素说认为,错误的司法潜见是导致我国无罪判决率极低的主要原因[10];程序消解说认为,我国无罪判决的作出越来越难,但在无罪判决率低下的背后却隐藏着大量可能作出无罪判决的案件,这些案件被以各种方式消解掉[11];辩护力量薄弱说认为,无罪辩护是现代法制进步的标志,然而无罪判决率低已经成为阻碍我国刑事诉讼制度,特别是辩护制度发展的现实瓶颈[12];等等。可以说,无罪判决程序法方面的研究贯穿司法的全过程,全面涵盖公安机关、检察机关以及审判机关的活动,已经形成了比较丰富、系统的理论成果。与之相对,实体法方面的研究相对比较零散化,关注的问题有罪刑法定原则的出罪保障功能[13]、正当防卫的出罪功能[14]、“但书”的出罪功能[15],等等。但是,以上对实体法问题的研究欠缺对我国司法实务无罪判决率低的数据基础的关注,并与我国刑法结构的发展走向结合不够紧密,对出罪机制的体系性建构的研究也有所不足,这也意味着对我国刑法的出罪机制问题尚需进一步深入研究。


以刑法谦抑主义为基础的实质出罪论,是立足于当下中国法治发展方向并结合长期以来实质刑法研究成果而形成的一种法教义学路径。在我国犯罪论体系构建关注入罪而忽视出罪、注重损害结果而忽视行为过程的理论背景之下,我们应从刑法谦抑、人权保障等视角对出罪论问题进行系统梳理,并将之与犯罪阶层理论、刑事政策相结合,形成经过实践检验的、较为系统的出罪论体系。出罪、入罪是司法活动中相互对立又高度统一的裁判活动,二者在裁判结果上是非此即彼的抵牾关系,但从过程来看,二者又处于同一司法裁判程序之中。对于出罪和入罪,司法机关应当保持中立性:对于符合犯罪构成要件的行为,应当予以入罪;反之,对于符合刑法出罪条款的行为,要积极出罪。形式入罪、实质出罪,是实质出罪论的核心立场。符合出罪条款的行为没有被出罪,显然违反了刑法的出罪要件,在实体上不公正,歪曲了刑法的规定,违背了司法的中立性。而且,对出罪的研究局限于刑事程序法领域,只能窥视出罪问题在刑事司法实践中的单个面向,而无法全面了解出罪问题的整个

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