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推荐语：社会科学文献出版社出版荣誉出版

作者：孙永兴著

出版社：社会科学文献出版社

出版时间：2020-02-01

书籍编号：30611798

ISBN：9787520161565

正文语种：中文

字数：174291

版次：1

所属分类：文学-诗词戏剧

版权信息

书名：元代戏剧中的法律文化

作者：孙永兴

出版社：社会科学文献出版社

出版时间：2020-02-01

ISBN：9787520161565

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内容摘要

官修正史以及各种经典无疑是研究当时社会历史的重要资料，但也不能忽视那些较为直接地反映社会各阶层观念的作品，如戏曲、小说、诗词、笔记、日记、谣谚等。戏曲其实也是历史的重要组成部分，作为时代作品的元代戏剧必然保留和体现当时社会的文化，特别是法律文化。元代戏剧，特别是其中的公案剧，成为中国传统法律文化最为深刻的体现。本书专注于元代戏剧中的法律文化命题，主要从以下方面对元代戏剧中的法律文化进行研究。

导论。研究以下三个命题。（1）元代戏剧中的法律文化：何以成立。元代戏剧中的公案剧大概只占到元代戏剧总量的10%，但这10%的公案剧最得学者的重视。元代戏剧中的法律文化研究，属于文学与法律关系研究的组成部分。与其他艺术种类现实性有所不同的是，元代戏剧中的公案剧作品的现实性特征更为明显，其中揭示的法律制度、法律文明和制度层面的典籍相互配合，更能够全面地反映元代法制的全貌。（2）元代戏剧中的法律文化研究方法。元朝法律史研究中，第一种研究方法是通过元代戏剧研究元朝法律文化，这是自2000年以来的重要特征，这种研究方法的特点是将元代戏剧中展现的法律程序、判决、法律适用等同于元朝社会法律制度本身；第二种研究方法是用元代戏剧作为言说的材料，把元代戏剧作为自己对当前司法问题研究的依据，借古说今。元代戏剧中的叙事是古代的，但毕竟是今人对其进行研究，今人的研究无法穿越进入古人的生活领域，也无法超出现今的学术。上述两种研究方法并非截然对立的，只是侧重点各有不同，只有多种方法并用才能更深刻地解释元代戏剧中体现的法律问题。（3）研究内容：元代戏剧中的法律文化有什么。

第一章 元代戏剧中的诉讼参与人及其体现的法律文化。主要研究以下命题。（1）元代戏剧中的“法官”。法官是诉讼程序必不可少的主体。元代戏剧中的法官分为两类：一是各级行政官员，这与传统法律文化行政官员兼理司法的特征完全一致；二是胥吏。元代戏剧中行政官员作为法官的形象主要有三类。正面形象，如一身正气，清廉无比；严格执法，不徇私情；一心为民，机智判案；勇于任事，敢于担当；爱民。负面形象，如贪、昏、两面三刀，简直就是一幅枉法裁判者的群丑图。除了上述正面形象和负面形象之外，元杂剧还塑造了一些中立的形象。这些中立的特征，在清官那里有，在贪官那里也可以有，比如威严、重人情世故、残酷、平庸等。（2）元代戏剧中的法官文化。元杂剧就法官形象的刻画，表达了对清官的美好期待，也是法制文化的集中反映。元杂剧对清官文化进行了集中概括，形成了清官文化的核心框架。元代戏剧体现的清官文化即是法制文化，而非人治文化。元代戏剧对于清官文化形成的主要贡献表现在以下方面：一是使清官文化的代表性人物固定化，二是使清官文化的构成要素定型化。（3）元代戏剧中的原被告、受害人及其对清官文化的衬托。原被告形象的类型化主要体现在平民和豪强官员的两类形象的尖锐对立。平民和豪强官员均可以成为原告或者被告。平民和豪强官员也可以成为受害人。总的来说，原告、被告、受害人在形象方面没有本质区别，区别只在原告、被告、受害人到底是平民还是豪强官员。总体来说，平民作为原告、受害人是常态，豪强官员作为受害人是例外。元杂剧中的原告、被告和受害人完全是为了衬托清官形象而出现的。没有原告和受害人坚强不屈的斗争，清官就没有介入案件审理的机会；同样，如果不是豪强权势熏天，也不能刻画出清官为民请命，敢于和权贵斗争的精神。

第二章 元代戏剧中的诉讼程序文化。主要研究以下命题：（1）案件的启动：诉状的代书与呈递。（2）诉讼程序的展开。诉讼程序的展开包括以下方面：告、诉和审理。审理程序首先是“喝撺厢”“喝堂威”。其次，讯问当事人基本案情，并由相关司法胥吏将案情进行记录并制作诉讼案卷。再次，侦查案件。元代戏剧中大多数清官在审理案件时往往与侦查案件相结合，这与古代司法官吏往往集侦查权、公诉权、审判权于一身的实际是相吻合的。最后是询问证人等相关司法参与人。拷打、刑讯拷打成为审判的必经环节，无论是贪官还是清官，对于刑讯无一不用其极。（3）诉讼程序的终结：判决和执行。元代戏剧中的判决有以下特征：有结果无判决；判决内容与诉讼请求、案件事由无关；判决（刑事、民事）与对相关人员的奖惩相结合；判决违背级别管辖的基本法律规定；判决的戏娱性。（4）一种法律程序文化的总结：元杂剧中法官的判决逻辑。元代戏剧中，法官主要依据道德和儒家经典判案，二者实际上就是法的组成部分；同时适用儒家经典也是元代知识分子的法治理想图景。

第三章 元代戏剧中的制度文化（一）：程序法律制度。主要研究以下命题。（1）元代戏剧体现的程序制度。①和解、调解制度。从元代戏剧来看这些解决方式在民事案件和刑事案件中均可以大量使用，这和我们现代社会有所不同。②代理制度。元代戏剧中代理的情形包括以下两类：冤魂作为委托人，普通人作为受托人，向清官报冤起诉；女性作为委托人，委托亲属作为受托人，向官府起诉。③司法官员专职化及和议制度。元代社会创立的推官制度是司法专业化的一个重要努力；元代社会对司法的一个重要贡献是推行“合议制”，也就是“圆署”制。④有罪推定制度。有罪推定是中国传统社会的基本特征，元代社会也是如此。有罪推定贯穿于诉讼程序始终。对于被告的有罪推定，其明显的体现是审判官员对被告简单询问后的严刑拷打。我们不能对“有罪推定”原则过多地加以指责。其他制度包括案件复核制度、管辖制度、死刑刑前见面制度、回避制度等。（2）作为重要诉讼制度的监察制度。元代戏剧表现出来的监察程序、监察制度与案件复核制度值得仔细研究。元代进一步加强监察立法，将其上升到国家政治层面的高度，成为元代基本法的重要组成部分；提高监察官的政治地位；进一步完备监察权的覆盖范围，设置完备的地方监察机构；进一步明确和细化监察职责，这种做法，既是授权，又是限权；建立对御史执行职务保障制度，保障其独立监察权；制定程序规范制度，规定了基本监察程序和规范；规定了监察的基本模式，使得监察具有较强的可操作性。

第四章 元代戏剧中的制度文化（二）：实体法律制度。本章主要研究以下命题：（1）刑罚执行中的特殊制度，包括民事赔偿制度和赦免制度。民事赔偿制度中的一个典型制度是烧埋银制度。赦免制度在元朝演变成为滥赦制度。（2）继承制度。涉及户绝女的继承权、妻与幼子的继承权。（3）责任追究制度。从元代戏剧来看，法官责任追究制度贯穿始终，对于司法人员责任追究主要采取两种方式。一是由上而下的方式，这也分成两类。一类是在上级机关对案件正常复核时，发现下级司法官员的违法渎职行为，从而对其进行处罚；另一类是，通过上级的随机调查，比如刷卷，发现相关司法人员的违法行为从而对其进行处罚。二是一些正直无私的官员主动地给自己处罚，并将所罚赏给下级官吏，这种情况比较少见。（4）元代戏剧中还涉及家庭制度、婚姻制度、民间借贷制度等。

文明之花，恶毒之果？从形式上看，元代制定的这些法律制度不能不说是文明的，反映了中国传统法制的发展与进步。但形式完善、内容进步、指导思想宽缓的元代法治，在元代戏剧中却完全表露出另外一张面孔。差异原因之一，首先在于元代立法与实际执行之间的巨大差距，立法是一回事，实际执行又是一回事。差异原因之二，元代统治者对官员的过度宽纵也加深了百姓的苦难，导致普通百姓无法感受到元代立法的宽缓。差异原因之三，元代的贪腐最终导致宽缓的立法成为强权者谋取私人利益的工具。差异原因之四，元代戏剧有关司法的描述与元代立法之间的巨大差别，还与作为艺术品的元杂剧的艺术创作特点有关。

导论

元朝是中国历史上疆域最大的朝代，也是当时世界上最为强大的封建王朝，但与之形成悖论的是，这个王朝却是一个短命的王朝。元代留下了很多谜团，需要学者们去研究和揭示。元代法制就是其中的谜团之一。单从元代的法律典籍来看，似乎这个朝代已经有了高度的法制文明：立法中贯穿轻刑原则，为了平衡立法的漏洞，大量地适用判例；司法活动中寻求法官专业化，同时为了避免司法专断，推崇重大案件的合议制（“圆审”）；保护妇女权益，在狱政活动中对服刑人员有一些人道主义措施。就元代法制立法文明来说，有学者指出，元朝灭亡的原因不在其法律之严，而在于其法制之宽，过于宽松。也有学者对元代的法制文明进行了总结和概括，认为元代法制存在信仰文明、价值文明、制度文明、实践文明和主体文明。^[1]作者认为，这些观点无疑都有一定的道理。但法律制度、司法制度与百姓的生活息息相关，苛政往往与暴法密切相连。秦朝的法律就是以残暴著称，“劓鼻盈累，断足盈车，举河以西，不足以受天下之徒”，严酷到盗取他人一钱不值的桑叶要服徭役3个月，5个人共同盗取一个铜钱的财物要被处以斩左趾的刑罚，甚至“诽谤者族”“妄言者无类”。陈胜、吴广的起义就是因为秦法的规定“失期，法皆斩”。严刑酷法最终导致强秦二世而亡。秦朝虽然强大，但如果和元代相比，无论是疆域、人口、综合国力还是财富积累都相差甚远。尽管元代立法当中看不到类似秦朝社会“敢有挟书者族”“有敢偶语诗书者弃市”这类杀气腾腾的字眼，而是“天饶他一下、地饶他一下、我饶他一下”的怜悯，但说元代社会的司法文明，贯穿了信仰、制度和实践的各个层面，这也是不符合事实的。一个简单的例证是，如果这些制度落到实处的话，很难想象这么一个强大的王朝会在不到百年的时间内灭亡。也许，从非制度的层面对元代社会进行考察可以得到更好的答案。作者认为，通过元代戏剧考察元代法制是一个很好的视角。元代戏剧是中国艺术文明的宝藏，不仅数量多，而且艺术水平高。“因为它的体制，它所包含的社会信息量是巨大的。诚如元代的胡祗遹所言：‘上则朝廷君臣政治之得失，下则闾里市井父子兄弟之厚薄，以致医药卜筮释道商贾之人情物理，殊方异俗，语言不同，无一物不得其情，不穷其态’。”^[2]其中揭示的法律制度、法律文明和制度层面的典籍相互配合，更能够全面地反映元代法制的全貌，也能为我们目前进行的法治建设提供可资借鉴的经验。

一 元代戏剧中的法律文化：何以成立

“根据元代钟嗣成《录鬼簿》、元末明初无名氏（一说贾仲明）《录鬼簿续编》和明代朱权《太和正音谱》等书著录，有元一代有近200名杂剧作家，600个杂剧作品。”^[3]正如王国维评价的那样：“元剧之作，遂为千古独绝之文字。”^[4]这一艺术宝库已经得到众多研究者的青睐并形成了一大批研究成果。笔者通过对中国学术文献网络出版总库的研究者情况进行了查询，共查询到与元代戏剧有关的研究文献18998篇。^[5]尤其是元代戏剧中的公案剧，很多是脍炙人口的名篇，引起了强烈的社会反响，被众多研究者从各个角度进行了阐发。有研究者通过数据分析，认为公案剧大概只占到元代戏剧总量的10%，但这10%的公案剧最得学者的重视。《包待制智赚灰阑记》《包待制智斩鲁斋郎》《包待制三勘蝴蝶梦》《感天动地窦娥冤》等名篇不仅广为文学研究者重视，而且成为法学研究者推崇的重要素材，有关的分析和评论汗牛充栋。笔者以中国学术文献网络出版总库中最受关注的公案剧《感天动地窦娥冤》中的“窦娥冤”三个字作为关键词进行了查询，共查询到研究文献10183篇^[6]，超过了有关元代戏剧研究成果的1/2。

艺术作品的基本特征是反映真实生活，尽管艺术反映的真实并不能等同于现实本身。就像别林斯基所说：“艺术是现实的再现：因此，它的任务不是矫正生活，也不是修饰生活，而是按照实际的样子把生活表现出来。”[7]法学学者一直都希望寻找活的法律，而不是仅仅研究僵死的法律条文。那活的法律从哪里可以寻找到？判决中有活的法律，习惯中有活的法律，其实，文学作品中更有活的法律。从文学艺术作品当中来研究法律并不是一件新鲜事，国内国外的探索都很深入。在国内，从20世纪90年代之后，就有一些学者开始这种研究。有的涉及古代司法判决中的文学性问题，特别是一些明显的以文学追求为目的的“花判”，更是这些学者追捧的对象；有的学者采用“以文证史”“诗史互证”的研究方法，试图从中国古代的文学作品中发掘和研究中国古代法律制度的史料并进行研究。从世

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